臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第六六一號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○被 告 甲○○
（即吳月馨）被 告 丁○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十七年度訴字第一二四號，中華民國八十八年十二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度偵字第四二九九號、第四三六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告戊○○、吳月馨（改名為甲○○）、丁○○係夫妻、兄弟關係，三人竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續自民國八十六年八月間起，以設於宜蘭縣○○鎮○○街○○號四樓之一之一鼎建設開發股份有限公司（下稱一鼎公司）及設於宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號之金石房屋有限公司（下稱金石公司）名義，虛偽對外經營房屋仲介業務，使告訴人乙○○、己○○二人不疑有詐，委請被告三人代購房屋，並分別交付金石公司訂金新台幣（下同）三十五萬元、五十五萬六千元。又被告三人基於犯意聯絡及行為分擔，偽造一鼎公司名義並持以行使與乙○○簽訂買賣契約作成訂金收據之私文書，足生損害於一鼎公司。被告吳月馨以吳文馨之名義，偽造一鼎公司協理之名片私文書，亦足生損害於一鼎公司。因認被告三人涉犯刑法第三百三十九條一項詐欺罪嫌及第二百十六條、第二百十條行使偽造文書罪嫌。
二、公訴人認被告戊○○、吳月馨、丁○○涉有刑法第三百三十九條一項詐欺罪及第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌，無非以被告戊○○、丁○○及吳月馨係擔任一 公司、金石公司之負責人、店長及協理兼管理財務，三人共同經營房屋仲介業務，並收受告訴人之訂金，而證人陳省睿、練雲琦於偵查中分別證稱：未曾同意被告使用金石公司、一鼎公司名義營業等語；被告吳月馨亦自承以吳文馨名義印製一鼎公司協理名片為論據。惟訊據被告戊○○、吳月馨、丁○○均堅決否認有詐欺及偽造文書之犯行，被告戊○○辯稱：因與曾英彰、丁○○等人於八十六年五月間共組房屋仲介公司時，資金不足，遂向一鼎公司負責人練雲琦租賃公司執照、生財辦公設備及位於宜蘭縣○○鎮○○街○○號四樓之一之辦公室營業。八十六年七月底，練雲琦因故終止租約，為繼續經營仲介業務，乃又與陳省睿簽訂金石公司執照讓渡協議書，並於同年八月間，在宜蘭縣○○鎮○○路以金石公司名義繼續營業，變更公司名稱時亦有通知告訴人，同時更換訂金收據。而告訴人等購買之房屋均於成交後，始收受定金，乃因所有權人丙○○○於簽訂不動產買賣成交確認書後毀約不賣，告訴人之訂金又遭公司先行使用，股東無人願意負責，致未能償還告訴人等語。被告吳月馨辯稱：收受告訴人之訂金後，均依規定繳回公司，而使用吳文馨名字，已有五年之久，並非故意以假名詐騙告訴人等。被告丁○○辯稱：告訴人之訂金係公司使用，自應向公司求償等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，須行為人所行使之私文書，具備偽造私文書罪之要件，始可成立，而偽造私文書罪須以無制作權之人冒用他人名義制作該文書為構成要件之一。又所謂文書，須以文字或符號，定著於有體物，而表示一定之意思、觀念或用意，具有相當之存續性，且屬法律上或社會生活上有關係之事項者，始足當之。如僅單純表示文書製作人之人格，而未表示一定之內容者，即不得認係刑法所保護之文書（最高法院四十七年台上字第二二六號判例、八十一年台上字第三一二八號判決參照）。經查：
（一）被告吳月馨曾以一鼎公司名義，分別出具訂金收據交付告訴人二人，固有該訂金收據在卷可稽。惟被告戊○○與一鼎公司所有權人練雲琦所簽訂停止租賃關係之協議書內容載稱：「茲向一鼎建設開發有限公司所有權人練雲琦先生（以下簡稱甲方）租賃公司執照及辦公室，承租人戊○○先生（以下簡稱乙方），因應甲方業務之需要雙方同意停止租賃關係．．．」，雙方租賃之標的顯係一鼎公司之「公司執照」及「辦公室」，有該協議書在卷可稽（見偵查卷第一○三頁）。則依該協議書內容所示，被告等與練雲琦於成立租賃關係時，應有將一鼎公司之公司執照出租被告等使用無疑。被告戊○○等依約自得以一鼎公司名義經營房屋仲介業；被告吳月馨因而以一鼎公司名義出具本件訂金收據交付告訴人等，自屬有權制作，核與偽造文書之構成要件不符。雖證人練雲琦於偵查、原審調查中曾否認有出租被告等一鼎公司之公司執照，然被告戊○○等確向雲琦租用一 公司執照營業，已如前述。且證人雲琦於原審調查時亦同時陳稱：「有同意被告用一鼎公司名義開發票，並沒有同意被告使用一鼎公司名義對外營業，知道被告用一鼎公司名義營業後，基於想幫助他們的心理，就默許他們使用。」、「我只是口頭上同意被告用一鼎公司對外營業，從事房屋仲介事宜。」（見原審卷第四六、四七頁及第一四五頁背面）設非被告等已向練雲琦租用一 公司執照，雲琦豈會「默許」或「口頭上」同意被告等使用一鼎公司名義經營房屋仲介業務﹖足見證人練雲琦於偵查、原審調查時否認有出借被告等一鼎公司之公司執照，應係恐遭被告等牽連所致，自非屬實。公訴人據以認定被告等有冒用一鼎公司名義制作訂金收據，並構成偽造文書犯行，要屬無據。
（二）依卷附被告戊○○等係於八十六年九月十三日，與一鼎公司負責人練雲琦簽訂賃關係協議書；而被告吳月馨於八十六年八月間與告訴人等洽談買賣房屋時出具上開名片，顯在一鼎公司授權期間，被告胡月馨自無冒用一公司名義印製名片。再該名片係載吳文馨姓名、職銜、任職公司及電話號碼等資料，依其性質僅係單純表示文書製作人人格之同一性，未表示一定之內容。依上開判決意旨，尚非刑法上偽造文書罪所保護之文書。公訴人認吳月馨以吳文馨名義印製一鼎公司協理之名片，涉有偽造文書罪行，要無可採。
四、按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，係意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因詐術而陷於錯誤，若所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參照最高法院四十六年台上字第二六○號判例）。經查：
（一）被告戊○○等係向練雲琦租用一鼎公司執照經營房屋仲介業務，已如前述。而被告戊○○於八十六年八月十五日，與練雲琦終止一鼎公司之執照及辦公室之租賃關係後，隨即於同年月十六日，與金石興實業有限公司負責人陳省睿簽訂該公司執照讓渡協議書，有被告戊○○與陳省睿簽訂之公司執照讓渡協議書在卷為憑（見偵查卷第九○頁）。足見被告戊○○辯稱：與練雲琦終止租賃關係後，為繼續經營仲介業務，即與陳省睿簽訂金石公司執照讓渡協議書，並改以金石公司名義繼續營業一節，應屬實情。而被告等先一鼎公司名義營業；後改改稱金石公司，確有通知告訴人等，亦有被告吳文馨以一鼎公司及金石公司名義出具交付告訴人己○○之訂金收據、及告訴人提出一鼎公司名義之訂金收據上加註有金石公司名義在卷可考（見原審卷第六五、六六、六八、七二頁）。
公訴人指稱被告等以一鼎公司、金石公司名義，虛偽對外經營房屋仲介業務，核與事實不符。
（二）證人丙○○○於原審調查時證稱：「我有委託一鼎公司出售宜蘭縣○○鄉○○路○○○號二樓及一六九巷二號四樓房屋，都是與一位曾先生接洽，有簽不動產買賣確認書。二間合計約五百萬元，出價四百七十萬，我就不賣。」（見原審卷第四四、四五頁）。則證人丙○○○確將房屋委託被告等出售，被告等自得代為販售告訴人等，而丙○○○就委託被告等出售房屋既已簽訂買賣確認書，該房屋之買賣契約自屬完成，被告等代丙○○○向告訴人等收取訂金，要屬依據契約之合法行為。足見被告等向告訴人等收受訂金，並無施用詐術；告訴人等交付訂金，亦無陷於錯誤，被告等自均不構成詐欺罪行。此外即查無證據足證被告等確有詐欺之犯行。
五、原審調查結果，認被告等不構成犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤。公訴人上訴，猶指被告等犯罪，為無理由，應予駁回。
六、被告等指稱案外人曾英彰（業經公訴人為不起訴處分）為金石公司負責人部分，雖為證人曾英彰所否認。惟金石公司曾以郵政劃撥訂購金石公司及負責人曾英彰之開運章，有現金支出傳票及郵政劃撥儲金存款收據各一紙在卷為憑（見原審卷第七四頁）。而金石公司於八十六年八月二十日因客戶陳慧婉違約不繳付過戶必備證件，以存證信函催告時，亦以曾英彰為公司負責人發函，有羅東郵局以八十八年六月十四日羅郵總字第０六三之一號函檢附金石房屋公司（負責人曾英彰）於八十六年八月二十日寄給陳慧婉之第一０二八號存證信函影本乙份在卷可稽（見原審卷第一六五、六頁）。又金石公司資金係以曾英彰名義在第一商業銀行羅東分行開戶交易往來，為證人曾英彰自承在卷（見原審卷第三五頁），復有上開銀行八十七年七月十五日一羅字第二九一號函在卷可證（見原審卷第一○九、一一○頁）。倘曾英彰非金石公司負責人之一，豈會以自身名義刻製開運章、寄發存證信函，並將金石公司資金存入於第一商業銀行羅東分行所設之帳戶？足見曾英彰確有參與金石公司之成立及營運。被告等指稱曾英彰為金石公司之負責人，應屬可信。至被告等與曾英彰代丙○○○收受告訴人等因訂購房屋繳付之訂金後，先行挪用，是否涉有侵占罪嫌，應由檢察官另行偵查。另被告等以未經設立登記之金石房屋有限公司對外經營房屋仲介業務，涉有違反公司法犯行部分，因未據公訴人載明於起訴事實，本院無從審理，亦應由檢察官另行偵查，併此敘明。
七、被告等經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 蔡 國 在法 官 陳 國 文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 棟 樑中 華 民 國 八十九 年 六 月 十四 日