台灣高等法院刑事裁定 八十九年度聲再字第一六二號
再審聲請人即受判決人 甲○○右列聲請人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，對於最高法院八十九年度台上字第一三五號中華民國八十九年三月十三日確定判決（本院八十八年度重上更（三）字第一五六號、台灣士林地方法院八十二年度訴字第一一０二號、台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第六八二二號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：按刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款（修正後第四百二十條第一項第六款）所稱發現確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言。最高法院三十五年度特抗字第二一號判例可資參照。茲發覺：
（一）受判決人在該案自始均稱：「經我查看該兩把手槍，只有一把黑色槍身是我賣的，另一把不清楚。」「我賣給周土城的那一支是向嘉義市華山玩具有限公司批發的。．．．」（該卷第五頁倒數第三行及末行、反面第八行）等語，至檢察官初訊，被告雖對有無賣二把槍給周土城之問題，謂「有賣是華山公司」（同卷第十五頁）但於檢察官提示鑑定報告詢問其意見時即稱：「我只賣華山的玩具槍，沒賣其他的槍」（同卷第二十三頁反面倒數第三行），可知其偵查時之所謂「有賣」係指賣華山公司之玩具槍，而非有殺傷力之另把改造槍，應甚明白，鈞院前審以被告亦向檢察官供承有賣二把槍給周土城無誤（見偵查卷第十四頁背面及第十五頁正面），而作受判決人有罪之認定，參諸上開證據筆錄（詳證二），應足證原審認定前開犯罪事實，與所引用之證據不相適合。換言之，並無該一證據存在。
（二）另檢閱內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書上載二把改造玩具手槍之情形，除一把金屬材質之玩具槍機械性能良好，擊發機構正常，被認為有殺傷力之玩具手槍非受判決人所賣，另一把塑膠材質之玩具槍，經鑑定機關認係改造之半成品（如證三），從上開鑑定報告上之記載，足可推翻證人周土城所謂「買來後沒有改造」（偵查卷第十四頁反面第八行、鈞院八八年度重上更㈢字第一五六號判決第三頁第六行）之事實認定。
（三）另經聲請人向位於嘉義之華山玩具有限公司查詢結果，據告該公司生產之仿科特半自動手槍製造之玩具槍，其主要材質為塑膠，所用之子彈亦為坊間通用之玩具用塑膠 6MM B.B彈丸，從未生產金屬材質之仿「科特」半自動手槍之玩具槍，有該公司八一年七月二十二日被警察全面搜查，扣押之該一產品四十箱，嗣經嘉義地檢署以無殺傷力處分不起訴確定之不起訴處分書為證（如證四）。從其查扣之產品中並未發現有本案之金屬製仿「科特」半自動手槍之玩具槍，可知被告於本案偵查時所述「有賣華山公司」一語，係指其中之一把黑色槍身，向華山公司批發來的一把，未包括另把金屬之土造槍，原審未審酌聲請人於偵查期間之各筆錄所述，以探求其供述之真意，徒憑該語意未詳之記錄認定事實，顯有錯誤。
（四）上開證據均存在於本案之偵查期間，為鈞院前審審理時未經注意或未發現之證據，且能證明原確定判決所認事實有誤。原審資為判決聲請人有罪之依據，顯非適當。因本案已經確定，為免聲請人含冤莫白，爰依法檢具相關證據，聲請鈞院賜予裁定開始再審，以資救濟，實感德便。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂：「發現確實之新證據」係指就該新證據之本身作形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決；且該證據於當時即已存在，祇為法院及當事人所不知，迨判決後始行發現之情形而言（參閱最高法院四十年台抗字第二號判例意旨）。
三、關於再審聲請人甲○○所提出其於台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第六八二二號之訊問筆錄之供述：「經我查看該兩把手槍，只有一把黑色槍身是我賣的，另一把不清楚。」「我賣給周土城的那一支是向嘉義市華山玩具有限公司批發的。．．．」等語（該卷第五頁倒數第三行及末行、反面第八行），至檢察官初訊，被告雖對有無賣二把槍給周土城之問題，謂「有賣是華山公司」（該卷第十五頁），但於檢察官提示鑑定報告詢問其意見時即稱：「我只賣華山的玩具槍，沒賣其他的槍」（同卷第二十三頁反面倒數第三行），及再審聲請人甲○○所述內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書。查上開筆錄及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書存在於卷內，為原審法院所已知，而該證據在當時應為再審聲請人甲○○所明知（因上開筆錄為再審聲請人之訊問筆錄，且原審法院於審理庭均經提示上開筆錄及鑑驗通知書予再審聲請人，再審聲請人亦於原審法院委任律師閱卷），並無事後始發見可言。
四、再審聲請人甲○○所提出台灣嘉義地方法院八十二年度偵字第五五二０號不起訴處分書，並非即能證明甲○○未賣給周土城系爭具殺傷力之改造手槍，即其非不須經調查程序即能證明確實足以動搖原確定之判決而受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，殊與確實之新證據不符。
五、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，應認為無再審理由，爰依同法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十五 日
台灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 林 文 舟法 官 胡 方 新右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官 秦 慧 榮中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十九 日