臺灣高等法院刑事裁定 八十九年度聲再字第二二七號
再審聲請人即受判決人 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 許進德律師右列聲請人因背信等案件，對於本院八十七年度上易字第六二０六號，中華民國八十九年三月六日確定判決（台灣台北地方法院八十七年度自字第五一五號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠本件其所應審就之爭點或證據應該是聲請人乙○○所提出購買系爭土地之資金是
否確實，及應就聲請人等之說詞、文件資料一一加以查證方是，然原審對於聲請人提出之證據均未審酌，依照聲請人乙○○、甲○○之買賣契約給付土地價金之時機及內容分述如下：
⒈有關訂金二百萬元部分，原判決以證人歐憲瑜於原審調查時證稱「『．．，柯有
向我借二百萬元，分數次給付，．．』（見原審卷二，九頁背面），惟聲請人乙○○與歐憲瑜之金錢往來甚多，且借款二百萬元係分數次給付，復經證人歐憲瑜陳明，則此與一般為特定目的而為一次之借貸，在借款形態上確有不同，實難逕信係本件土地之買賣款」云云，⑴惟查聲請人乙○○向歐憲瑜借款多次，並非如本案因書記官誤解其意，而為錯誤之記載，以為是一次借二百萬而分多次給付，此多次借款二百萬因事涉到底有無聲請人甲○○「收受」訂金之可能及聲請人乙○○有無交付之事實，是此多次借款二百萬元之證據實已符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之要件。⑵在聲請人乙○○於八十六年十月二日向歐憲瑜借得一百九十萬元後，當天即從合作金庫忠孝支庫以聲請人甲○○名義電匯至甲○○設在中國信託銀行三重分行之帳戶，惟因合作金庫未提供「電匯單」存根資料，致法院未及調查，迨本件宣判後，始於八十九年三月六日提供影本資料，符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之要件，該證據足以證明聲請人乙○○確有於八十六年十月二日借一百九十萬元予聲請人甲○○。⑶聲請人甲○○、乙○○於八十七年一月二十日簽訂本件土地買賣契約時，已向承辦代書陳玉梅表明：訂金二百萬元以先前同額借款債權抵付，陳玉梅告知只要寫明「⒈⒛收訖」即可，甲○○乃照辦，詎竟遭到誤會，殊屬冤枉。聲請人甲○○於二審八十九年一月二十日調查時當庭聲請傳喚陳玉梅作證，法官竟置不理，又未於判決「理由」說明，顯係「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，為刑事訴訟法第四百二十一條之再審事由。
⒉有關第二次付款二千萬元，⑴其中一千一百萬元部分，原判決認「．．再於八十
六年十二月三十日向乙○○借一千一百萬元，雙方以此借款抵充價金．．被告復稱第二次給付金係以甲○○於八十六年十二月三十日向聲請人乙○○調借一千一百萬元之借款抵充云云」，蓋查聲請人乙○○於八十七年一月二十日交付一張陳信誠簽發、台北銀行北投分行付款、面額九百八十萬九千九百七十四元支票給聲請人甲○○，其餘一百十九萬廿六元則以現金給付，並非借款抵充。陳信誠對此亦證甚詳，有當庭錄音帶可核對，聲請人乙○○確有交付一千一百萬元為真實，書記官將此重要細節漏未紀錄（此為新證據），自屬對聲請人有利之新證據。⑵而一百三十萬元部分，聲請人乙○○是在八十七年一月廿一日，自第一商業銀行長春分行以電匯方式匯款一百三十萬元予甲○○，有電匯單可稽。⑶至於七百八十七萬元部分，聲請人乙○○是在八十七年三月廿七日，以第一商業銀行長春分行為付款人，票號ＥＨ0000000，面額七八七萬元之支票，經背書後，交付甲○○作為給付價款之一部分，呂收受後，已存入其帳戶兌領，亦有該銀行函可稽，此為新證據。綜上所陳，自有符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條之再審事由。
㈡依民法第三百四十五條規定可知，買賣經雙方合意，契約即已成立。聲請人甲○
○就台北市○○區○○段四一六及四一六之一地號持分土地，以總價新台幣壹億柒仟伍佰萬元讓售予聲請人乙○○，並訂立買賣契約，依法該契約即已合法成立。契約成立後，買受人以何種方式、何時給付價金，不影響買賣契約之成立。況買賣契約訂定時，聲請人乙○○即已有給付價金之事實，嗣後又連續以向歐憲瑜、陳信誠借得款及自己金錢支付買賣價金，此一事實業經證人及前所提之證據證明，雙方所訂買賣契約並非虛假。原確定判決，顯有昧於證據、事實及法律規定，該判決即有不適用法則之違法。
㈢查本件富格建設股份有限公司提起自訴，指稱「聲請人甲○○將系爭土地假裝賣
給聲請人乙○○，‧‧‧，向建成地政事務所行使，使該所職員將所有權人由「甲○○」移轉登記為「乙○○」云云。縱令所指非虛，其直接被害人應是「建成地政事務所」，至自訴人或因該登記之結果而權益受損，然其僅屬「間接被害人」，依刑事訴訟法第三百十九條第一項規定，是不得提起自訴，詎原確定判決非但未依法諭知「自訴不受理」，抑且為實體之判決，顯有刑事訴訟法第三百七十八條前段判決不適用法則之違背法令。
㈣再同一案件經檢察官依刑事訴訟法第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自
訴，修正刑事訴訟法第三百二十三條規定甚明。而刑事訴訟法施行法第二條明文規定，「修正刑事訴訟法施行前，已經開始偵查或審判之案件，除有特別規定外，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。」經查，本件自訴人自訴聲請人涉犯偽造文書，並非告訴乃論之罪，而前經自訴人就同一事實於八十六年十二月十八日向台灣台北地方法院檢察署出告訴，嗣檢察官以八十六年度偵字第二七八九四號偵辦中，旋經改向台北地方法院提起自訴，於法自有不符。原審明知法律已修改，應依程序重新原則為不受理判決之諭知，於法自有違誤。
㈤末查，原確定判決於主文中認定聲請人甲○○及乙○○以「共同行使明知為不實
事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書」罪，其與理由三之認定依據相互矛盾，其判決當然違背法令云云。
二、按不得上訴第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審法確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審；又執此理由而聲請再審者，應於原判決送達後二十日內為之，此刑事訴訟法第四百二十一條、第四百二十四條分別定有明文。次按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發現，顯難憑以聲請再審。又法院認為無再審理由，應以裁定駁回之，經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第四百三十四條第一項、第二項定有明文。前開所謂「同一原因」，係指就聲請再審之原因事實，已為實體上之裁判者而言。
三、經查：
（一）聲請意旨所指稱㈠⒈⑵、⑶部分，聲請人業於前據以聲請再審，業經本院以再審聲請無理由，有本院八十九年聲再字第一五八號裁定確定在案，聲請人復以同一原因聲請再審，依前揭說明，其聲請程式違背法律規定，自非法之所許，應予駁回。另聲請人所指㈠⒈⑴部分，認聲請人向歐憲瑜係多次借款二百萬元，並非二百萬元借款分多次給付，故「多次借款二百萬元」為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之新證據云云。按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指就該證據於形式上觀察，顯然可認為足以動搖原確定判決，並能據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原判決所認定之罪名而言。查證人歐憲瑜於第一審調查時係證稱：「．．柯有向我借二百萬元，分數次給付．．」（見臺灣臺北地方法院八十七年自字第五一五號卷㈡第九頁背面），非聲請人所謂「多次借款二百萬元」，而聲請人謂書記官誤解證人歐憲瑜之意，為錯誤之記載云云，僅為聲請人片面之詞，是否屬實，仍有待查證，非屬形式上觀察，顯然認為足以動搖原判決之新證據，自難認再審有理由，應予駁回。
（二）聲請意旨所指稱㈠⒉⑴部分，聲請人稱證人陳信誠於一審調查時證稱其知聲請人乙○○將款付予甲○○繳稅，然書記官將此重要細節漏未記錄，聲請人以此為新證據聲請再審。然查證人陳信誠於一審調查時證稱：「一千一百萬元是乙○○拿林口的土地來設定抵押權，錢是借給乙○○，把錢也交給乙○○，九百多萬是繳稅。」（見八十七年自字第五一五號卷㈠第一百七十九頁後），綜觀證詞前後文義可知證人陳信誠僅就其與聲請人乙○○之設定抵押及借貸關係為陳述，至於聲請人乙○○指稱「證人陳信誠知悉其借款予聲請人甲○○繳稅」，是否屬實，仍有待調查，難據以認為係屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂之新證據。另聲請意旨所指㈠⒉⑵、⑶部分，聲請人以「電匯單」、「銀行函」為新證據聲請再審，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係該證據於事實審法院判決前即已存在，祗因未發見，為法院及當事人所不知，迨判決後始行發見者而言。惟前開證據業經聲請人於原判決法院提出，即已為法院與當事人所知，且於事實審法院判決前即已存在，故而與新證據之意義不符。再者，聲請人認聲請意旨㈠⒉⑴、⑵、⑶亦係刑事訴訟法第四百二十一條之再審理由，然依刑事訴訟法第四百二十一條據以提起再審者，須依同法第四百二十四條規定，應於原判決送達後二十日內為之，經查，原確定判決係八十九年三月六日宣判，聲請人甲○○、乙○○分別於同年三月十五日、二十日收受送達，聲請人等本應分別於同年四月四日及四月九日前，然聲請人等竟遲至八十九年四月十九日提出本件再審，顯已逾刑事訴訟法第四百二十四條所定二十日聲請再審期間，聲請再審程式不合法。
（三）按再審係為調和實體的真實與判決具體的法的安定性之矛盾而設之救濟方法，而非常上訴係為糾正原確定判決之審判違背法令而設，若聲請人所指涉之理由內容屬原確定判決是否適用法律顯有錯誤，尚非事實認定錯誤之問題，聲請人應依非常上訴程序救濟之。對於聲請人聲請意旨所指㈡、㈢、㈣、㈤部分，均指稱原判決認定事實違誤及適用法則不當，依前揭說明，要屬判決是否違背法令，非得為再審之理由，聲請人據以聲請再審，顯非適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十三條、第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 李 世 貴法 官 陳 憲 裕右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 劉 育 妃中 華 民 國 九 十 年 一 月 三 日