臺灣高等法院刑事判決 八十九年度重上更(七)字第三二號
上 訴 人即 被 告 謝坤銘指定辯護人 孫冬生右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十一年度訴緝字第三十九、四十號，中華民國八十二年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署七十九年度偵字第一四七六、一四九四、一五六六、一五九四、一六○六、一六○八、一六○九、一六四四、一七一○號），提起上訴，經判決後，由最高法院第七次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於謝坤銘違背職務收受賄賂及不正利益暨定執行刑部分均撤銷。
謝坤銘被訴違背職務收受賄賂及不正利益與公務員包庇賭博部分均無罪。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告謝坤銘原係服務於基隆市警察局第一分局刑事組巡佐（已免職），係依據法令從事公務之人員，明知案外人即另案共同被告林樹（綽號夢哥）、郭廷傑（綽號黑扁）、徐智勇（以上三人除郭廷傑判刑確定外，餘另案審理中）三人於民國七十九年一月間春節前數日承租基隆市○○路廿九巷六號一樓開設賭場（下稱廟口賭場），陳章來（綽號阿來哥，已死亡）、余綉英（賭博部分業經判決確定）夫婦則在隔壁之仁三路廿九巷七號經營「藝友俱樂部」茶藝館，除在茶藝之公眾得出入之場所擺設六台賭博性電動玩具供人玩賭外，並均基於幫助該賭場經營之犯意，每日提供茶水一大桶放置賭場內供賭徒飲用，並以茶藝館電話供賭徒對外聯絡使用，並提供休息如廁方便等服務，每日凌晨二、三時，與賭場打烊後，核算賭徒飲用之茶資圖利。被告謝坤銘竟與該局刑事組員何火城、莊瑞煌（賭場刑責區刑警），該○○○區○○路派出所警員王超弘（賭場管區警員）及刑警隊小隊長李幸雄、隊員裘主民、宋碧貴等人（以上六人均另案審理中），自七十九年一月間該賭場開設以來，經常於白天或夜間各別至藝友茶藝館泡荼休息，每次均由賭場主持人林樹、郭廷傑、徐智勇之一人或由茶藝館負責人陳章來接待聊天，該賭場因恐遭警取締，對警察來茶藝館泡茶均極禮遇，除由賭場主持人陪同泡茶聊天外，並均基於行賄之意思，凡員警在茶藝館泡茶之茶資（新台幣（下同）七十元至二百元不等）均由經營賭場之林樹等人招待支付，期使員警違背職務勿予取締賭場。謝坤銘等七名員警各別多次接受泡茶招待之不正利益，並共同自七十九年二月間起至同年七月十三日止，各於不詳之時地，收受由林樹轉交之該賭場賄款共計三百十萬元，均因而違背職務未予取締該賭場，亦未將開設職業賭場之列冊流氓郭廷傑提報警備總司令部認定是否流氓移送管訓，以此方式包庇林樹、郭廷傑、徐智勇開設賭場長達半年有餘。因認被告謝坤銘與何火城等人共同涉犯刑法第一百二十二條第二項之違背職務收受賄賂及不正利益及同法第二百七十條公務員包庇賭博罪嫌（其中被告謝坤銘關於賭博、偽造文書部分已經分別判刑確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再者認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年台上字第八六號及同院三十年上字第八一六號均著有判例，可資參照。
三、按本件公訴人對被告謝坤銘提起公訴之事實，依起訴書所載雖未提及「謝坤銘等七名員警共同自七十九年二月間起至同年七月十三日止，各於不詳之時地，收受由林樹轉交之該賭場賄款共計三百十萬元」部分（即違背職務收受賄賂部分），惟查公訴人於原審審理時對該部分業經追加起訴，有原審審判筆錄在卷可按（參原審七十九年度訴字第二二三號刑事卷宗第三冊八十年五月二十三日審判筆錄第十一頁正面），是本院就該部分亦應以之為公訴範圍予以審理，合先說明。
四、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）謝坤銘堅詞否認有何違背職務收受賄賂或不正利益以及包庇賭博之犯行，辯稱：伊於七十九年五月四日借調至基隆市警察局第一分局刑事組擔任巡佐，偵辦重大刑案及查緝走私槍械案件，工作紀錄簿及出入登記簿均有記載，伊均於接到線民電話後才到基隆市○○路○○○巷○號一樓「藝友茶藝館」泡茶，且伊是與線民聊天，茶資也是伊自己付的，並未接受過林樹、郭廷傑、徐智勇招待泡茶。伊係於同年五月間才知悉茶藝館隔壁由徐志勇、郭廷傑開設賭場，並有去該賭場參與賭博，但取締賭博另有他人負責，故伊並未取締，且並未取得任何好處，而「藝友茶藝館」內並無擺設賭博性電動玩具，且檢察官亦未查扣任何賭博性電玩，伊至茶藝館內是去找陳章來，很少看見郭廷傑、林樹，郭廷傑是列冊流氓伊並不知道，且流氓案件亦是由警員陳登俊負責，伊並未承辦該項業務，伊並未包庇賭博，亦未收受任何賄賂，又伊於七十九年七月十四日案發之前，早已得知檢察官將取締該賭場，若要包庇賭場大可通風報信等語。
五、公訴人認被告謝坤銘涉犯前揭罪嫌，係以謝坤銘曾多次前往茶藝館泡茶，並認識賭場主持人林樹、郭廷傑或徐智勇，茶藝館負責人陳章來夫婦均知悉上開三人開設賭場，茶資均由賭場招待支付，謝坤銘並參與賭場賭博等情，業據相關被告郭廷傑、陳章來、賴炎清、余綉英、陳朗齡供述綦詳，並經證人李雪美證述在卷且互核相符，而該賭場與茶館相鄰，欲進入茶藝館必先經過賭場，有履勘筆錄及相片可稽，而該賭場經營已久，被告斷無不知之理，此外有檢察官履勘筆錄及相片以及扣案之賭具、賭資可證，為其論據。
六、關於違背職務收受賄賂三百一十萬元部分：經查，本件此部分對於不利被告之證據，僅有證人之證詞，並未扣得或發現任何金錢賄賂流向被告或其他同案被告處之證據，而依本件卷證之證人證詞，經整理
如下：（一）、證人郭廷傑證稱：「夢哥（指林樹）因年紀大，與警察人員熟，所以約定賭場交給警察單位的保護費，由其經手致送警察人員‧‧‧那時賭場的營業收入不錯，因此每個月可以致送警察保護費約六十萬左右，到了六、七月我接手之後，賭場的的狀況就較差了，扣掉支出所剩無幾，每月我送給警察的保護費也只有三十五萬元左右」、「（每個月付給警察的錢誰去交的﹖）都是由ㄇㄨㄥ哥（夢哥即林樹）去交錢，我拿給ㄇㄨㄥ哥‧‧‧（給警察保護費每月何時給﹖）每月十三日至十五日左右」（參七十九年度偵字第一五九四號偵查卷宗第八一頁正、反面、第九六頁反面、第九九頁正面）、「（一分局在接賭場的刑責區刑警莊瑞煌事由你直接打點或由ㄇㄨㄥ哥交待打點﹖）都是由ㄇㄨㄥ哥交待打點，ㄇㄨㄥ哥與他們有交情‧‧‧給分局部分，每月差不多十多萬元，另外還有其他單位也要打點‧‧‧除了轄區分局外，總局的也要打點‧‧‧每一分局都有一個總頭，總局也一樣，是接洽的人，為免被發現內情，都很少第二個人知道」、「夢哥係基隆廟口區角頭老大，平日交遊廣闊，與警察各單位人員關係良好‧‧‧乃由夢哥出面打通基隆市警察局各有關單位，從春節開始於每月十三日至十五日之間，視當月的賭場收入多寡，由夢哥向場子拿取保護費新台幣十萬至四十餘萬元不等，再由夢哥轉送基隆市警察局各有關單位收入，所以我們這個場子一直能夠平安的持續經營，直到被貴處查獲為止‧‧‧而且如果有要取締我們賭場的消息，夢哥都會事先接到警察的通風報信，夢哥都會事先通知賭場，指示將賭場暫停經營，等確定無事之後，再行開張」等語（參七十九年度偵字第一六０六號第二七頁正面至第三十頁反面、第三六頁正、反面）；（二）、證人即郭廷傑未婚妻李雪美證稱：「郭廷傑與許智勇頂下賭場後，向警方打通關節的事務仍由夢哥負責‧‧‧每月十三至十五日這幾天黑扁及徐智勇會把要送給警察的錢準備好，交給夢哥，再由夢哥送交相關警察，至於每月給警察多少錢，他們不讓我知道」（參七十九年度偵字第一六０六號偵查卷宗第四七頁正面、第五十頁正面）、「遇到有任何風吹草動，這些警察都會通風報信，事先告訴夢哥或阿來哥，再由夢哥或阿來哥叫黑扁把場子收起來，像今年五、六月間某一天，阿來哥及夢哥就接到警察打電話來通報，說上面要派人來取締，叫我們趕快把場子收起來」等語（參同上偵查卷宗第一四０頁正、反面）；（三）、證人賴清炎（受僱於本件賭場工作）證稱：「這個賭場所以能免遭取締，是由於我們賭場每個月都有致送保護費給警察，但是每個月究竟送多少錢給那些人，我並不清楚，要問賭場主持人黑扁及徐智勇才清楚」、「因為第一分局等單位警察每月都有收我們賭場的保護費，所以他們從沒來取締過」、「因為謝（指謝坤銘）每人每個月均有收受賭場所致送的保護費，所以他們（指賭客）敢到賭場，並下場押賭」等語（參七十九年度偵字第一六０六號偵查卷宗第一六二頁正面、第一九二頁正面、第一九四頁反面）；（四）、證人陳朗齡證稱：「（每月六十萬元保護費致送警方），只知道有第一分局、第一分局忠二路派出所等警方單位，送給哪些警方人員，詳細情形，係徐智勇、芋扁二人去分配處理，要問他們才知道（參七十九年度偵字第一五九四號偵查卷宗第八五頁反面）、「（我是徐智勇小老婆）我們場子的人都知道每個月中旬戴帽子（指警察）均會來收款（保護費），故我們場子的人都不擔心會有警方人員來取締‧‧‧由夢哥、芋扁及徐智勇三人協商致送給警察」、「每月十二、十三日左右智勇就會向「木順」調六十萬，交給夢哥再轉交忠二路派出所及第一分局刑事組作為賭場不被取締的保護費」等語（參七十九年度偵字第一六０九號偵查卷宗第三頁正面、第四頁反面、第十六頁正、反面）；（五）、證人郭高寶證稱：「聽場子裡的人說這個場子的負責人與警察交情頗深，且每個月場子都會拿錢給夢哥致送相關警察單位（參七十九年度偵字第一六０九號偵查卷宗第三三頁反面至第三四頁正面）；（六）、證人陳章來證稱：「（給警察保護費都是每月什麼時候﹖）都是每月十二、十三日左右，ㄇㄨㄥ哥（指林樹）就會對黑扁或智勇講戴帽錢要ㄉㄧㄡ來‧‧‧是ㄇㄨㄥ哥去打通關節‧‧‧（派出所部分保護費）聽ㄇㄨㄥ哥提起派出所的錢是王超弘在轉交‧‧‧ㄇㄨㄥ哥都說他與派出所管區接洽送錢」等語（參七十九年度偵字第一五九四號偵查卷宗第一０四頁反面至第一０六頁正面）、「是夢哥負責向警察單位打通關節，並經手致送賄款」、「這個場子事先由夢哥和管區警員王超弘談好，所以才能持續好幾年都沒事‧‧‧夢哥要把錢送給管區王超弘，都是私下處理」、「因為該賭場每個月都致送保護費給王仔、莊仔等警察單位，受了人家好處當然不會加以舉發取締」等語（參七十九年度偵字第一六０六號偵查卷宗第二０五頁正面、第二五六頁反面、第二五七頁反面、第三一一頁正面）；（七）、證人徐智勇證稱：「這筆錢（指公關費）在我初入股時，芋扁（指郭廷傑）告訴我是用來打通保證賭場不出事‧‧‧我當著芋扁與夢哥的面，將這筆錢交給夢哥，由他負責打通關節」等語（參七十九年度偵字第一九五八號偵查卷宗第二八頁正面）、「都由林樹去處理，就是由他去使公共關係」（七十九年度偵字第一九五八號卷第五一頁反面）。惟按上開證人之證詞，上開賭場出面向警方行賄之人僅林樹一人，至於林樹如何行賄？於何時、何地，向何人行賄多少金錢？均語焉不詳。而關鍵性之證人即林樹先後於偵查及審理中，均否認有何交付賄賂情事，林樹於偵查中即已明白證稱：「沒有收到送警察單位的錢」等語（參七十九年度偵字第一九五八號偵查卷宗第三二頁反面）、「開賭場是黑扁與徐智勇，他們是有拿錢給我，我給他們幫忙而已‧‧‧如有不良少年要來鬧事，都由我處理，那些少年都會聽我的，我是那個地方角頭老大‧‧‧因我交際複雜，我喜歡參與「得意堂」的事，我都有捐款給得意堂，這樣一直延續到賭場被查獲，前後有四、五月之久‧‧‧番仔謝、金門、莊仔、王仔不認識」等語（參七十九年度他字第七五號偵查卷宗第二一頁正、反面、第二二頁反面）。而前揭對於被告不利之證人所供，其中同案被告徐智勇於法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）七十九年九月十一日調查時固曾供稱七十九年一、二、三、四、五月份，伊各交付六十萬元，六、七月則由郭廷傑各準備三十五萬元供林樹行賄（參他字七五號卷七頁），而於同年十月二日在同處調查時則稱：「有一筆公關費大約四十萬至六十萬元不等，由我負責提供．．．用來打通關節，於今（七九）年二至五月間，在藝友俱樂部茶室交給林樹」云云（見偵一九五八號卷二八頁），前後供詞不一；證人郭廷傑於海調處亦供承徐智勇經營賭場期間，於七十九年二月至五月，由徐智勇每月各交六十萬元予林樹，六月、七月由郭廷傑各交付三十五萬元予林樹行賄等情（惟其於嗣後曾供述每月繳給林樹三、四十萬元，復供述每月交給林樹三十萬至六十萬元不等，前後供述己有不符之瑕疵），關於此點，證人林樹雖承認有收到徐智勇及郭廷傑交付款項，惟否認有將該款交付被告謝坤銘等人，一再堅稱該款係支付得意堂之開銷並以之作為設立賭場之條件或賭玩輸掉了等語（見第一九五八號偵查卷三二頁反面、五二頁反面、六二頁至六三頁反面、六六頁正面、八十頁正面、一一三頁），是本件被告是否確有收受上開賭場之賄款？尚乏積極證據加以證明。此外，證人即得意堂中隊長林成發在本院另案（八十年度上訴字第四七四七號案）應訊時亦證稱：七十九年林樹交伊約三百萬元至四百萬元，林樹未說錢之來源，只說人家拿錢來要用在得意堂上等語，與其在檢察官偵查中之結證供詞，大致相同（見第一九五八號偵查卷五五之一頁正反面），並提出「七十九年間得意堂增設器具及出陣頭開銷費用表」、「估價單」及「聘書」等件附卷足稽。另證人即得意堂總幹事賴國華在本院前審證稱：「得意堂是在仁三路廟口奠濟宮內，是義務性質，經費都是大隊長林樹拿出來的，地方人士也有捐獻，有時我也捐些」、「都是林樹拿錢出來做的，他有錢就拿出來，至於他的錢是從何處來的我就不清楚了」、「他都沒有做什麼事業或生意」等情亦相符合（見本院八十二年度上訴字第二四一四號卷第一四四及一四五頁）。而基隆市警察局第一分局八十二年九月廿三日八二基警刑經字第二九六六二號函覆本院前審亦謂：「本市○○路確有『得意堂』之組織，堂址設於本市○○路廟口奠濟宮內，其大隊長為林樹（住本市○○路○巷○號），總幹事為賴國華（住本市○○街○○巷○號二樓），該組織設立迄今已近百年，平時以地方上迎神賽會，喜喪宴慶時表演民族藝術及地方民俗文化等為主，表演時每次均出動近百人，花費十分龐大，惟並未收取酬勞，其經費來源均是地方人士自行捐獻而來，該堂現有之裝備、器材、財產經估值近千萬元，目前均置奠濟宮內由該堂保管」等語，有該函附卷（見同上本院卷第一百三十頁）可證；再參以同案被告徐智勇及郭廷傑亦分別供稱有交費用與林樹供得意堂及地方角頭兄弟開銷之用，至於林樹錢如何花用，送予何人，我們都不知道等語（見他字第七五號卷二八頁、原審訴緝四○號卷十七頁反面至十八頁正面）；又林樹等人於本院八十六年度重上更（五）字第二七四號判決，亦不認為有行賄之犯行，有該判決附於本院卷可證。雖證人即范安雄、林正鵬（分屬藝宣工作策進會之總幹事及執行秘書，得意堂為該策進會所屬單位）於偵查中稱：不知道林慶章（即林樹）以每月資助得意堂三、四十萬元之事云云（見第一九五八號偵查卷一○○頁反面），亦不足作為否認林樹上開資助得意堂經費之證明。綜合上情，應認上開證人所指林樹曾交付三百一十萬元與被告謝坤銘及其他員警之證詞，純屬其個人之臆測，屬於傳聞證據，尚不得以被告曾前往該賭場並參與賭博，遽認被告有收受任何林樹所交付之金錢賄賂。
七、關於違背職務收受不正利益部分：最高法院發回意旨固曾揭示：「檢察官起訴書指訴被告等多次接受林樹、郭廷傑、徐智勇等人泡茶招待之不正利益後，明知林樹等人經營上開賭場，竟因而違背職務未予取締包庇等情，業據證人陳朗齡、郭廷傑、陳章來、李木順、李雪美及同案被告何火城分別於調查處及檢察官偵查中之證述，認為被告有包庇賭博情事云云，經核該等筆錄內容，確有林樹等人招待被告等員警泡茶，係有行賄之意思，希望不要取締賭場等語，此部分不利被告之證據應予詳查」。經查，公訴人指被告接受茶館及賭場之招待，免付茶資，而有收受不正利益情事，固有以下證人證詞：（一）、證人陳朗齡證稱：「（員警來喝茶，茶資何人付帳﹖）都算賭場的帳，每天晚上賭場都會與茶室結帳，都由茶室的「阿滿姨」來向賭場收帳，他說多少錢，賭場就付多少錢，賭場每天平均都付八、九千元給茶室，茶室每天供應賭場二大壺茶二大壺開水‧‧‧（茶資為什麼要賭場付﹖）算招待員警喝茶‧‧‧他們招待員警也是行賄，他們的意思，總希望員警不要來取締賭場，多關照一下」等語（參七十九年度偵字第一四七六號偵查卷宗第四八頁反面至第四九頁正面）；（二）、證人郭廷傑證稱：「每天付給阿來哥與阿滿姨茶資及照顧賭場的費用八、九千元，付的錢包括付警察茶資，我們有行賄的意思，希望他們勿取締賭場」等語（參七十九年度偵字第一五九四號偵查卷宗第九四頁正面）；（三）、證人陳章來證稱：「（每天茶室向賭場收多少錢﹖）不一定，喝多少則收多少，每天平均收三、四千元，我是每天算‧‧‧警察泡茶的費用都是由賭場付帳」等語（參七十九年度偵字第一五九四號偵查卷宗第一０四頁正、反面）；（四）、證人余綉英證稱：「黑扁、智勇、夢哥三人本身除自己喜喝茶外，更利用我的茶藝館作為招待警察喝茶談事的場所，黑扁、智勇、ㄇㄨㄥ哥等三人所喝的茶資及他們招待警察的茶資，連同部分熟賭客的茶資，係先行記帳，待每天場子結束後，由黑扁或智勇把當日茶資一次結清，並且多算一些給茶行作為賭場利用茶館作為聯絡站的津貼」等語（參七十九年度偵字第一六四四號偵查卷宗第八頁反面）、「（員警去喝茶）賭場人付錢‧‧‧（那些員警去茶館出入﹖）謝仔（指被告）很頻繁」、「就我親眼所見，夢哥、智勇經常在我的茶館招待番仔謝、金門、莊仔、粉鳥李、宋仔等警察人員喝茶談事‧‧‧他（指謝坤銘）經常來茶館和賭場中人都叫他謝仔，我曾和他談過話，他和黑扁、智勇、夢哥都很熟，有時他也會帶金門來，他們到我茶館都是由夢哥、智勇、黑扁等人接待的‧‧‧他們茶資都是在喝完茶離去時，由夢哥或智勇交代我將所喝的茶資先記下來，由賭場在當天晚上和我一次結清這些茶資」等語（參七十九年度偵字第一六四四號偵查卷宗第二八頁反面、第三四頁正、反面）；（五）、證人李雪美證稱：「番仔謝（謝坤銘）、金門（何火城）、宋仔（宋碧貴）、裘仔（裘主民）及忠二路派出所員警在茶室喝茶，都是由阿來哥負責招待，茶資則由賭場支付，每天大約要付新台幣八、九千元茶資‧‧‧阿來哥跟著夢哥有三、四十年之久，因阿來哥在廟口開茶室已經很久了，所以跟基隆市警察局刑警隊宋仔、裘仔及一分局番仔謝、金門、及派出所等有關警察都非常熟，有時夢哥不在十，都是由阿來哥負責招呼這些貴客」等語（參七十九年度偵字第一六０六號偵查卷宗第一四０頁正、反面）；（六）、證人賴清炎證稱：「茶室是我們賭場賭客、內場人員休息與聯絡的地方，市警局刑警隊一分局有些警察常到茶室來坐一坐，都由阿來哥與夢哥負責招待他們‧‧‧賭場每天散場後，黑扁都會跟阿來哥算清當天的茶資」等語（參七十九年度偵字第一六０六號偵查卷宗第一六０之一頁）；（七）、證人徐智勇證稱：「謝坤銘、金門、宋仔去賭場旁茶室喝茶，都由林樹、黑面陪他們聊天，由我有在則我也會與他們打招呼招待，有時候也找阿來哥‧‧‧員警泡茶之費用均由我們付帳等語（七十九年偵字第一九五八號卷第五一頁正面）。惟查：（一）、證人余綉英亦曾證稱：「「番仔謝（指謝坤銘）到茶館喝茶，一泡茶有七十、一百五十、二百五十不等，（刑警喝茶）有付錢」（參七十九年度偵字第一六四四號偵查卷宗第二二頁正面）；余綉英於本院訊問時復供稱：誰喝茶，我就向誰拿錢等語（見上卷及本院八十七年十二月四日訊問筆錄），均否認賭場有替警員代付茶資之情事。究竟被告是否有接受賭場及若館招待免費喝茶，核與其前述證詞不符，前後矛盾；（二）、陳章來、余綉英夫婦經營之藝友茶藝館，被告謝坤銘固曾與同案被告何火城到過喝茶，惟茶資均係被告謝坤銘或何火城支付，其間偶遇已退休之刑警熊銘、莊耀章等人時，曾由莊耀章代付，惟從未曾有賭場支付茶資招待之情形，亦有證人林樹在本院另案證稱警察喝茶是警察自己付的錢，我們不清楚等語（見八十年度上訴字第四七四七號卷）。而陳章來於海調處及檢察官偵查中之供詞從未指認被告謝坤銘其人到其茶藝館喝茶，由賭場之林樹或郭廷傑付款之情事（參第一六○六號偵查卷二○五、二一六、二二四、二六四至二六七頁）；（三）、證人郭廷傑於偵查中證稱：「茶館每天供應一桶茶水，算在每天八、九千元的茶資內」等語（參七十九年度偵字第一六０九號偵查卷宗第六七頁正面）；證人陳章來證稱：「（賭場每天付茶室多少錢﹖）六、七千元，其中三、四千元是給我們茶室，其他的錢，ㄇㄨㄥ哥每天又把我拿回去」等語（參七十九年度偵字第一五九四號偵查卷宗第一０四頁正、反面、第一０五頁反面）；證人余綉英曾證稱：「因為黑扁等三人在隔壁開設賭場，賭客會在賭場開場前及開場後利用時間到我的茶藝館喝茶休息，轉轉手氣‧‧‧每天場子結束後，由黑扁或智勇把當日茶資一次結清，並且多算一些給茶行作為賭場利用茶館作為聯絡站的津貼」等語（參七十九年度偵字第一六四四號偵查卷宗第八頁反面）。由上開證人之證詞以觀，堪認賭場每日亦由茶館提供茶水由賭客免費飲用，賭場每日支付茶館茶資，縱係有行賄的意思，希望前來之警察（包括被告）勿取締賭場，惟因茶館與賭場有上開相互利用關係，究竟被告前來喝茶之茶資應如何計算，實難斷定。況被告前去茶館喝茶，縱認上開證人證稱被告接受招待飲茶，惟以我國民間禮俗習慣，以及茶資僅七十元至二百元不等箋箋之數，且茶葉一泡可供多人飲用，並可再次沖泡，參以賭客亦在該茶藝館內休息泡茶，實難認被告有收受不正利益之主觀犯意。綜之，本件茶館之負責人余綉英所供被告是否接受喝茶之招待，其供詞前後不一，陳章來則未於偵查中未曾明白指認被告接受招待，已難據為不利被告認定之直接證據。至其他證人即上開陳朗齡、郭廷傑、李雪美、賴清炎等人證稱茶館招待被告喝茶一節，因彼等並非茶館負責人或店員，對於被告是否確實接受喝茶招待，尚屬間接證據，亦不足為認定被告有罪之依據。縱被告確有接受招待喝茶，其價值如何計算，被告是否有收受不正利益之主觀犯意，均值爭議。本件被告既堅決否認此部分之犯行，應認此部尚不能證明犯罪。
八、關於包庇賭博部分：最高法院發回意旨揭示以：陳章來、余綉英所經營之「藝友俱樂部」茶藝館於案發時確擺設七、八台賭博性電動玩具，業據郭廷傑、徐智勇、陳朗齡、余綉英、彭美珠等人分別於法務部調查局航業海員調查處調查及檢察官偵查中證供明確，陳章來、余綉英此部分亦經檢察官提起公訴，余綉英此共同在公眾得出入之場所賭博犯行，亦經判決確定，上開陳章來、余綉英所經營之茶藝館於案發時是否未擺設七、八台賭博電動玩具供人賭博？非無審究餘地。本院遽謂陳章來、余綉英所經營之茶藝館擺設七、八台賭博電動機具供人賭博，毫無依據云云，不免率斷。本院按所謂「包庇」，係指包容庇護，亦即對於他人犯罪，加以相當保護，以排除外來之阻力，使其不受阻擾者而言，故須有積極之行為，單純消極的對於犯罪行為，不加取締干涉，尚難謂為包庇。經查：（一）、證人陳章來證稱：「（第一分局忠二派出所警員林錦鴻）和我們有親戚關係，他是我堂兄許秋旺的女婿‧‧‧林錦鴻和王超弘常到我們的茶館來坐，那一次我介紹給黑扁認識，並請王超弘關照賭場時，林錦鴻也在場（參七十九年偵字第一六０六號卷第二五六頁正面）、「到了每月十五日左右都會看到夢哥分別打電話中一分局刑事組莊仔（指莊瑞煌）及忠二派出所管區王仔（指王超弘）到茶館來，他們都是各自前來茶館找夢哥，莊仔或王仔與夢哥在茶館喝茶聊一下後，夢哥就會交待我把茶資結帳，結帳後，夢哥就會帶著王仔或莊仔離開茶館到外面分別將錢交給王仔或莊仔」（參七十九年偵字第一六０六號卷第二九九頁反面）、「因為這個賭場不是他們（指基隆市警察局刑警隊）的地盤，所以夢哥沒有致送他們保護費，所以總局刑警隊宗仔（指宋碧貴）及李仔（指）李幸雄等人知道茶館在開職業賭場所，他們也想撈一點好處，才會拿茶葉到賭場來賣」（同上卷第三五０頁正反面）、「這個場子事先由夢哥與管區警員王超弘談好，所以才持續好幾個月都沒事」（參同上卷第二五六頁反面）；另證人郭廷傑證稱：「叫林錦鴻的員警係阿來哥（指陳章來）的親戚，是夢哥每個月均按時致送保護費打點，再者阿來哥曾叫王超弘管區多加關照我的場子」（參七十九年度偵字第一六○六號卷宗第二三八頁反面、第二三九頁正面）、「在今七十九年五、六月間某日下午約二、三點左右，夢哥對我說管區（王超弘）通知他今日上面要派人取締電動玩具及賭場，叫我們把場子收起來」（七十九年偵字第一六０六號卷第二七六頁反面）、「宋碧貴與李幸雄是夢哥原來的關係，因此強賣茶葉的錢，都是我在賭場抽頭的收入中支應，有時由我親手將茶葉錢帶到隔壁藝友茶館或二九巷巷底交給宋碧貴與李幸雄二人，有時則委由黑仔或夢哥將茶葉錢交給他們，裘主民係智勇原先在碼頭新村開賭場的關係，因此裘主民的茶葉錢由智勇負責‧‧‧他們三人到場子賣茶葉時，都是由我或智勇先行支付」等語（參七十九年度偵字第一五九四號偵查卷宗第八二頁正面）。由以上證人證詞以觀，本件賭場所涉警察單位包括管區派出所、分局刑事組以及新警察局刑警隊，而茶館負責人陳章來又與管區派出所其中之警察有親戚關係，被告茍有包庇犯意，除非與上開警察單位之員警有包庇之犯意聯絡、行為分擔，恐非其一人能力所及。而遍查本件卷內資料均無，上開證詞所指之員警均否認包庇賭場，究無法據以認定被告對於賭場，有何加以相當保護，以排除外來之阻力，使其不受阻擾之積極行為；（二）、被告謝坤銘固知悉林樹等三人經營賭場，並數次入內下注賭博（其所犯普通賭博罪，業已判刑確定），惟僅消極的知悉該賭場存在而未予舉發，並未有任何積極之包庇行為。同案被告郭廷傑雖於海調處及偵查中稱有拿錢交「夢哥」即林樹向管區分局或刑警隊員打點（然已為前揭林樹所否認）云云，姑不論其所言真實性如何，惟從未言及交付何人，更未提及被告謝坤銘（見第一六○六號偵查卷二七至二九及三六頁正反面）。又證人陳章來曾證稱：「番仔謝（即被告謝坤銘）、宋仔（即宋碧貴）、金門（即何火城）他們三人常到我們茶藝館喝茶，．．．並於開賭之後由林慶章（即林樹）、徐智勇等人陪同進入賭場看看，至於他們進去後有沒有賭我不知道」等語（見同上卷二○五頁、三○○頁反面、三○二頁反面），而證人賴炎清則以：伊為賭場「清注」，常常看到謝坤銘等人入場賭博，都會引起一陣小騷動說警察又來賭了，對他們印象非常深刻，也知道他們不會取締（見同上偵查卷一六二頁反面、一七八頁、一八二頁）或也會看到番阿謝、金門仔、刑警裘仔、李仔到隔壁茶室泡茶，一、二十分就走等語（見同上偵查卷三四四頁）；而證人余綉英則稱：謝仔出入賭場、茶藝館很頻繁，聽說賭場每個月都有送保護費給警察，番仔謝、莊仔、粉鳥李、宋仔、金門拿到賭場好處，自然不能對賭場加以舉發取締云云（見第一六四四號偵查卷二八頁反面、三五頁），惟賭場係林樹、郭廷傑、徐智勇等三人經營，並由林樹負責公關，余綉英並未經營賭場而是與其夫陳章來開茶藝館，所稱聽說賭場曾給警察保護費之好處，故不能對之加以舉發取締云云，並非親自見聞，自難採信。而同案被告林樹則於海調處、偵審中始終否認有送保護費給警察，亦未予被告謝坤銘任何好處已如前述。綜合本件前揭證人所言證詞之內容，或目睹被告謝坤銘多次到賭場參與賭博或聽說賭場有付保護費給警察之事或被告到賭場隔壁茶藝館泡茶受招待云云，但無一人能確切指出，被告究竟受領如何之好處或若干數額之保護費，自無法遽認被告謝坤銘有何包庇之行為；（三）、基隆市警察局八十二年二月十七日基警刑一字第三九三八號及八十二年九月二十三日日基警刑經字第二九六六二號函雖先後函稱查無被告謝坤銘等人簽呈奉准進入廟口賭場查案之書面資料（其所屬第一分局八十二年八月十三日基警分一刑字第０八二一二號函亦為相同之函覆），惟上開函文並覆稱謝坤銘於七十九年三月份服務於該局刑警隊，同年四月七日至七月九日支援第一分局刑事組服勤，於前述期間刑警隊正辦理查緝槍械走私案屬實，衡以當時基隆市警察局既將被告謝坤銘自其服務之刑警隊借調支援第一分局刑事組服勤，足見第一分局轄區確發生槍械走私等重大刑案待破，而廟口賭場地區為第一分局所管轄，且賭場之存在，常靠槍械維護利益，是此一地緣關係如先行取締賭場，確實會增加查緝槍械走私案之困難。是被告謝坤銘辯稱為查緝槍械走私案，故暫未取締賭場，並非故意違背職務，非全然無據。次按刑事警察人員，偵辦刑案，出生入死，首重時機，技巧，諸如佈線、埋伏、跟監等等不一而足。前開函文雖並覆稱因官警人事異動頻繁及前刑警隊隊長張廷康已亡故，一時未發現被告謝坤銘是否有因辦理該案進入賭場之簽報書面資料。然證人即大華晚報駐基隆特派員謝賢明於採訪警政新聞時曾目睹被告謝坤銘與張廷康研究如何喬裝賭客掩護身份混入賭場辦案之經過。雖證人謝賢明於採訪新聞時為被告拒絕並推落攝影機，對被告心生不快，惟其在本院前審仍據實證稱：「我從側面打聽，他（指謝坤銘）是有奉上面指示暗中調查（重大刑案）」；「我當時問過隊長（張廷康），隊長說事關機密，不便公開，我當時看見謝刑警（指被告謝坤銘）手上拿一個卷宗夾在與隊長談話，我進去問是否調查有關通緝犯的事，被謝（被告）推了一把，我很不高興，向隊長說怎麼可以這樣對記者，隊長還叫我不要生氣」、「我從側面打聽，說是為追查要犯的事，似乎有偽裝這回事」、「我當時是看見謝坤銘手上拿個卷宗好像有那類（按指照片等）的證件，但是究竟是什麼東西我也不知道，因我當時得到的消息是警方佈署抓要犯在廟口附近的賭場‧‧‧所以我看見他手上拿有卷宗等證件感覺是與要犯有關，拿起照相機要來拍照，就被謝刑警用力推了一把，不讓我進去，當時我相機的鎂光燈因此被推壞了，至今仍未修好，我很不高興，就告訴隊長，你們警員怎麼可以這樣對記者，隊長還打圓場叫我不要生氣」、「是在七十九年間我只記得第二天本案就發生了」（參本院八十二年上訴字第二四一四號卷第七十六及七十七頁該證人訊問筆錄）。另證人即秘密線民黃富進於被告支援第一分局期間提供在廟口賭場出入之嫌犯線索者共有四件，計：①計程車司機陳錦泉命案之嫌犯黃嘉慶。②重大流氓蕭振芳（阿不仔）。③重大流氓謝進福。④槍械走私嫌犯綽號「番仔牛」（又名番仔明、黑手）。上述嫌犯中除「番仔牛」迄至本件案發時尚未捕獲外，其餘均係被告夥同另案共同被告何火城依黃富進之密報陸續在賭場埋伏及跟踪，終能捕獲而偵破其所涉刑案。其間經過，業據證人黃富進在本院前審證稱：「我打電話提供謝（坤銘）之嫌犯線索，告訴他人在賭場進出，所以謝才知道去賭場抓人」、「有看到謝坤銘捉到黃嘉慶」、「（提供）謝進福、黃嘉慶、蕭振芳『番仔牛』（行蹤），被害家屬給我錢，是（刑事）組裏面的人，家屬拿給警局同事五千元，組裏的人再給我」等語在卷（見同前上訴卷第一九二至一九四頁該證人訊問筆錄）可證。並有黃嘉慶等殺人案偵破頒獎資料、蕭振芳流氓移送資料及謝進福流氓案件移送登記名冊等在卷（參本院八十二年度上訴字第二四一四號卷第二０四至二二五頁）可稽。以上證據，足資證明被告謝坤銘進入賭場前後三次均係為偵辦黃嘉慶殺人等刑案而喬裝賭客混入埋伏，且因涉嫌販賣槍枝之「番仔牛」尚未捕獲，恐先取締賭場斷送破案線索，坐失破案先機，故暫未取締。既為破案而出此，自不能因被告任務在身於率所屬何火城進入賭場佈線查案，待該案偵破再取締賭場，即遽予推測逕認其包庇賭場違背職務收受賄賂及不正利益。證人何火城雖於偵查中證稱：「謝巡佐（指被告）說暫時不要取締，但如說要取締就馬上取締」等語（參七十九年度偵字第一四七六號卷第五四頁反面），惟尚無法遽認被告所言，有包庇賭場犯意；（四）、本院前審經向基隆市警察局及基隆市警察局刑警大隊函查該局或該刑警大隊在七十九年七、八月間，有無接獲台灣基隆地方法院檢察署所交查偵辦基隆市○○路廟口賭場之函件結果，基隆市警察局函復並無接獲台灣基隆地方法院檢察署交查該廟口賭場，有警察局八十三年六月十一日基警刑一字第二四六六二號函及八十三年八月二十六日
（）基警刑一字第三０八一八號函各乙份在卷可證；被告謝坤銘於八十三年十二月十二日具狀請求函查台灣基隆地方法院看守所及台灣基隆地方法院檢察署以查明受刑人謝進福在看守所有無寫信予其父，信中提及「黑扁仔」開設賭場及託被告謝坤銘轉告「黑扁仔」送錢之事，經本院前審向台灣基隆看守所及台灣基隆地方法院檢察署函查結果，台灣基隆看守所並無查獲前羈押被告謝進福之相關信函，台灣基隆地方法院檢察署並無收到台灣基隆看守所轉送被告謝進福致其父信中提及「黑扁仔」開設賭場及託謝坤銘轉告「黑扁仔」送錢之信函，此有台灣基隆看守所八十三年十二月三十一日基所傑戒字第一二七六號函及台灣基隆地方法院檢察署八十四年一月四日基檢承文字第０四一號函各乙份在卷可稽，本案經最高法院第五次發回更審後，被告謝坤銘再請求向台灣基隆監獄函查上情據覆受刑人謝進福已於七十九年十二月十一日出監，服刑期間七十九年五月廿九日至七十九年七月十六日，本監未有類似函件轉送台灣基隆地方法院檢察署，亦有該監八十六年六月三十日（）基監結戒字第０九六八號函附卷可憑，惟查證人即為被告取締到案之通緝犯謝進福（目前另案在台灣台北監獄執行中）經本院前審提訊時結證稱：伊於七十九年五、六月間在台灣基隆監獄執行恐嚇取財案所處有期徒刑八月，當時曾自監獄寫信給其父，內容提及「黑扁仔」（指郭廷傑）在廟口開設賭場及託謝坤銘轉告「黑扁仔」按月送五千元給伊做生活費，因入監執行前伊去找「黑扁仔」要拿生活費，但沒碰到人，那時伊通緝中，後來被謝坤銘捉到，伊才順便請他（指被告）轉告「黑扁仔」按月致送生活費，伊與「黑扁仔」係鄰居，從小看伊長大，算是得意堂十組的人，得意堂有公款，伊去執行時「黑扁仔」有說每月給伊五千元生活費等語（見本院八十六年度重上更㈤字第八十一號卷八十六年七月二日訊問該證人筆錄），而監、所一般發現在監或在押人犯書信涉有犯罪嫌疑，均會密送有關單位查究，足證被告謝銘所辯本案於七十九年七月十四日案發之前，伊早已得知檢察官將取締該賭場，尚非不可採。苟其曾違背職務收受該賭場主持人交付或託人轉交之賄賂及不正利益而與該賭場有掛勾，於獲悉後立即通知該賭場收拾或他遷惟恐不及，焉有任令該賭場於稍後為檢察官當場查獲之理？雖前揭檢、警、監、所四單位均函覆並無接（查）獲或收到謝進福之上開信函，然上開信函證人謝進福確有寄發，已如前述。因事涉機密，縱經查（接）獲亦當係以密件處理，為免滋生無謂之困擾，一般而言，此類秘密之私函類皆甚少浮上枱面，因此，上開各單位之函文，並不能資為被告謝坤銘不利之認定。此外，員警出入登記簿、工作記錄簿保管年限分別別為三年及五年，七十九年五、六、七月份第一分局之上開簿冊已逾公文保存年限而無記錄可查，亦有該分局八十六年五月五日（）基警分一刑字第一一九五五號函在卷為證，被告於本院前審時請求調取查證其進入賭場係為佈線查案，此部分已不能為被告有利之證明，併此敘明。至於最高法院本次發回意旨認為本院前審認定「上開茶藝館擺設七、八台賭博電動機具供人賭博，毫無依據，不免率斷」一節，因本件被告並無積極之包庇行為，已如前述，因此，縱認上開茶藝館確有擺設七、八台賭博電動機具供人賭博之事實，亦無法認定被告有何包庇之犯行。至開設賭場之郭廷傑為冊列流氓，被告未將其提報（前）警備總司令部認定是否流氓移送管訓，是否以此方式包庇賭博，最高法院本次發回意旨中亦加以指出。惟查，本件並無證據證明被告曾經收受賄賂，所為亦未構成收受免費喝茶之不正利益，更無證據顯示被告有何對於賭場，加以相當保護，以排除外來之阻力，使其不受阻擾之積極行為，已如前述。被告單純未將郭廷傑提報（前）警備總司令部認定是否流氓移送管訓，揆之前揭「包庇」之意義，亦難被告有何包庇之犯意或行為。
九、綜上所述，有關被告違背職務收受賄賂及不正利益部分，關鍵人林樹始終並未供承交付賄賂及不正利益予被告，被告亦自始否認有違背職務收受林樹交付之賄賂及不正利益。又被告雖知悉賭場存在並參與賭博，惟其並無積極之包庇行為，況其為逮捕要犯，亦曾身負任務佈線埋伏前往上開賭場以及茶館，其僅消極的未予舉發賭場、茶館電動賭博機具以及未將郭廷傑提報（前）警備總司令部認定是否流氓移送管訓，均難遽指為包庇賭博罪。本案查無積極確切之證據證明被告謝坤銘有犯違背職務收受賄賂及不正利益罪及包庇賭博罪之情事，揆諸首開說明及最高法院判例所示意旨，關於此部分，應為被告謝坤銘無罪之諭知。至於其另犯普通賭博罪及偽造文書罪，業已另案判刑確定，附此說明。
十、原審未詳予審酌相關證據，遽為被告謝坤銘此部分科刑之諭知，自有未洽。被告上訴意旨堅詞否認此部分犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此部分暨定執行刑部分，予以撤銷，改諭知被告謝坤銘被訴違背職務收受賄賂及不正利益與公務員包庇賭博罪部分均無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
台灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 盧 彥 如法 官 鄧 振 球右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 秋 帆中 華 民 國 九十一 年 二 月 四 日