台灣高等法院刑事判決 八十九年度重上更(三)字第二六九號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因違反森林法案件，不服台灣台北地方法院，八十四年度訴字第二二九七號，中華民國八十五年三月十五日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一五一五七號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同於他人森林內，擅自設置工作物，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、甲○○係台北市圓山元寶巖負責人，於民國（下同）八十二年七月七日向台北市中山區公所申請登記圓山元寶巖為台北市圓山地區晨間活動團隊，經台北市中山區公所准自八十二年八月一日起生效，得在上開地區為晨間活動。嗣甲○○於八十二年七月間，因在台北市所有坐落台北市○○段○○段○○○號土地之林地內，整地、堆置沙包，違反森林法，經原審法院於八十二年判處有期徒刑伍月，如易科罰金，以三十元折算一日，於八十三年一月二十一日執行完畢，猶不知悔改，復於八十四年五月間，與其他已成年之團員多人，共同在上址擅自以舊木材、竹、浪板、塑膠板、泥牆搭蓋簡單寮舍一間，並於屋內挖地埋設塑膠浴缸一個作為小型蓄水池，擅自設置工作物，旋於八十四年五月二十五日為台北市政府建設局中山、士林區（前任）巡山員李同文查獲，嗣由甲○○將小型蓄水池拆除，其餘工作物於八十四年六、七月間由台北市政府派員拆除。
二、案經台北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：前開工作物非伊所搭蓋，而係陳地、陳文照等前案所遺留，另浪板、浴缸係在該處運動之老人為預防颱風來臨所作，與伊無關。且右開土地地目為祠，屬建地而非林地云云。
二、然查：右揭事實，業據被告於警訊坦承：「我是圓山元寶巖運動場地的負責人。」「我們約今（）年五月二十日左右怕颱風來，所有運動人不方便，故臨時搭建」等語（見八十四年度偵字第一五一五七號卷第三頁正反面），於偵查中經檢察官提示卷內照片詢以：「查到情形是否如照片？」，答稱：「是的」（見上引偵卷第十六頁正反面），於八十八年十一月二十六日本院前審調查時供稱：「（警訊筆錄內容是否實在？而筆錄內之「我們」是指那些人？）均為事實。筆錄內之「我們」是指我所設立之晨間團隊隊員，成員有一、二十人左右。」、「（寮舍是何人所搭？）寮舍是大家共同出錢，由我找工人來搭建及設該蓄水池。」各等語在卷，並經檢察官於八十四年七月廿七日至現場履勘屬實，有勘驗筆錄可稽（見上引偵卷第二十九頁正反面），復有查獲現場照片十五張為憑（見上引偵卷第四至八頁、三十至三十一頁），足見被告確有與圓山元寶巖已成年之團員多人共同在上址搭蓋如照片所示之寮舍及蓄水池等工作物。
三、被告雖辯稱：前開工作物為前案之陳地、陳文照所遺留云云。然查：陳地係於八十一年十、十一月間，將林區內矮小草木剷除、地面整平，損壞保安林，與本案搭蓋簡單寮舍情節不同，有八十二年易字第六三九一號判決書（見上引偵卷第二十二至二十三頁）及當時照片二張附於八十二年度偵字第六０六六號卷內可稽（按經本院前審影印附於本院八十五年度上訴字第一六七一號卷第三十七頁）。另陳文照係於八十三年二月間，以竹、木、塑膠布搭建固定式棚架一座，有八十三年度訴字第二五四五號判決書可稽（見八十四年度偵字第一五一五七號卷第三十
三、三十四頁），且經核對該案偵查卷內（八十三年度偵字第一八三二八號）之查獲照片（按經本院前審影印附於本院八十五年度上訴字第一六七一號卷第三十八頁）與本案偵卷內之照片，前者顯示之工作物，為簡略之竹柱上覆塑膠布，周圍幾無庶欄之工作物，本案照片顯示之工作物，上則覆蓋塑膠浪板，周圍以浪板、泥牆掩遮，如同建築物，其內尚置有桌、椅、瓦斯筒、蓄水浴缸等，兩者明顯不同。即被告於本院前審八十九年一月五日審理時亦供稱：「（你對陳文照之判決有何意見？）陳某的寮架是在我寮架上方，非同一個。」等語，證人即巡山員李同文於原審證稱：「八十四年五月二十五日查報，當時他們在現場施工，開挖整地變更地形地貌，如照片所載，工作物係指以浪板，廢棄物等搭建之木架。」等語（見原審卷第四十七頁反面、第四十八頁），且堅指其於巡山時看到被告穿著內衣，滿身是汗，在那運動，雖其現場喊叫時，被告未正在挖地，然依現場照片，被告已在搭好之工作物內休息等情，並提出照片可稽（見原審卷第四十八頁反面及一五一五七號偵卷第七頁），證人即巡山員曹福忠於原審亦證稱：「八十四年六、七月間拆除是我去執行，現場有一簡單寮舍，分二部，左邊是棚架、籬板，右邊是照片挖的地方，原是空地抖形地，挖成Ｌ型才能使用。」等語（見原審卷第四十八頁正面），足證本案工作物確為新搭建之工作物，被告辯稱工作物為前案所遺留云云，要乃諉飾之詞，不足採信。
四、按八十七年五月二十七日修正公布前森林法第五十一條第二項於他人保安林內擅自設置工作物罪，以在他人之「保安林」內犯之者為要件。而所謂「保安林」，必須有同法第二十二條所列各款情形之一，經管理經營機關敘明理由，並附實測圖，報經中央主管機關核定後，函知該管省（市）主管機關或縣（市）主管機關者，始足當之。森林法第二十九條、森林法施行細則第十九條定有明文。經查：前開台北市所有台北市○○區○○段四小段三二二地號地目「祠」土地，固係於民國前一年十一月二十九日告示第一九五號編入風致保安林地，有台北市政府建設局八十四年十一月十八日北市建三字第七六六六六號函一份（見原審卷第二十七至二十九頁），且台北市政府建設局八十八年十二月二十三日北市建三字第八二七七五九二號函亦覆本院謂：「本案所涉北安段四小段三二二號土地係位於風致保安林範圍內，其係於日治時期明治四十四年（西元一九一一年即民國前一年）十一月二十九日第一九五號公告編入，並經臺灣省政府以民國五十四年十一月三日府農林字第八一九一七號完成檢訂告示。」，有臺北市保安林土地標示明細表、目錄及風致保安林圖各壹份附卷可稽，惟本院經向行政院農業委員會查明前開坐落台北市○○區○○段四小段三二二地號土地，係於何時經該管省（市）主管機關編入保安林地，並於何時經中央主管機關核定為保安林地？據覆稱：「本案經轉請本會林務局查復略謂「經查首揭土地係於日據時期由臺灣總督以明治四十四年（公元一九一一年）十一月二十九日第一九五號公告編入為第三００五號土砂捍止保安林，當時土名（即目前地段）為劍潭地區，迄昭和三年辦理檢定後，地段名稱更改為大宮町，並以昭和三年（公元一九二八年）由臺灣總督府府報第三百二十七號公告在案。臺灣光復後於民國五十四年至五十八年間曾辦全省保安林檢定清理，惟前述土地因位處國家元首居所地重要管制區，迄未辦理保安林檢定工作，亦即該保安林光復後未經中央主管機關核定或公告。惟目前之保安林登記簿資料，本案仍屬編號第三００五號風景保安林之範圍」等語，有該委員會九十年一月十六日（九０）農林字第九００一０二七五五號函在卷為憑，足認上開土地，並未依前開規定經中央主管機關核定或公告編入保安林，自屬一般之森林無疑。再者，前開台北市政府建設局函件亦敘明：「因土地登記簿登載之內容係依土地法及相關規定辦理登載，另如本市依都市計劃法等相關規定劃設之各項使用分區亦未登載於土地登記簿內，爰此，有關森林法等相關規定劃設之各項保安林亦未登載於土地登記簿內。」，益徵有關土地登記簿雖未記載系爭土地為保安林或森林，仍無礙於其為森林之認定，被告辯稱右開林地地目為「祠」，屬建地而非森林云云，亦非可採。
五、前開土地為台北市所有，有土地登記簿謄本為憑。雖被告提出台北市中山區公所函之附件影本，其內第三條分別列有場地編號、場地設備及活動項目等三項（見第一審卷第二十四、二十五頁），固認被告所負責之「圓山元寶巖」晨間活動團隊，分配有一定活動之場地，且其中「場地設備」一項載明：「依貴隊社現有之場地設備詳填」，亦允許其擁有一定之設備。然經本院向台北市中山區公所查明「圓山元寶巖」晨間活動團隊是否允其設置工作物，經該所函覆稱：並未允其設置工作物等語，有該所八十九年十二月五日（八九）北市中民字第八九二二八八一八００號函存卷可參，足認被告或其所負責之「圓山元寶巖」晨間活動團隊，並無在上開土地設置工作物之權限。綜右所述，本件被告事證已明，犯行洵堪認定
六、被告行為後森林法第五十一條業於八十七年五月二十七日修正公布，同年月二十九日生效。修正後第五十一條第一項規定於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，較之修正前規定於他人森林內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，以修正前森林法有利於被告，應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前森林法第五十一條第一項之規定。是以被告於台北市所有森林內，擅自搭建寮舍及挖地設置小型蓄水池，核犯修正前森林法第五十第一項之罪。公訴人認被告係在保安林內犯之，應依同法第五十一條第二項之規定加重其刑，尚有未洽。被告與其他已成年之團員間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。查被告曾因違反森林法，經原審法院於八十二年間判處有期徒刑伍月，科罰
金，以參拾元折算壹日，並於八十三年一月二十一日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在卷足憑，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條規定論以累犯，並依法加重其刑。
七、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決未對共同正犯一節加以認定，尚有未洽。且森林法業已修正公佈，原審未及比較新舊法而為法律之適用，理由亦未完備。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足採，但原判決既有上開可議，要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、知識、品行、所生危害，以及於他人森林內擅自設置工作物，破壞林地之水土保持至鉅，惟念其犯後已拆除蓄水池，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑七月。被告設置之工作物寮舍及蓄水池等，現已拆除不復存在，其中蓄水池為被告自行拆除，有檢察官履勘現場筆錄一份附卷可證，寮舍部分則由台北市政府工務局建築管理處派員於八十四年六、七月間拆除等情，亦經證人曹福忠到庭證述無異，並有相片一幀在卷為憑（見原審卷第五十二頁），且本院前審於八十八年十二月三日勘驗現場，亦未見該寮舍及蓄水池（見勘驗筆錄及勘驗照片），足認該寮舍及蓄水池等工作物已拆除不復存在，自屬無從為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前森林法第五十一條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十八 日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 徐 培 元法 官 高 明 哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 垂 福中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文（修正前）森林法第五十一條於他人森林內，擅自墾植或設置工作物者，處六月以上五年下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
前項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
前二項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾植物及工作物沒收之。