臺灣高等法院刑事判決 八十九年度重上更㈢字第三О四號
上 訴 人 戊○○即 被 告選任辯護人 楊隆源右列被告因盜匪等罪案件，不服臺灣新竹地方法院八十三年度訴字第五四八號，中華民國八十三年十二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第四一五四號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年貳月，黑星手槍一把沒收，附表所示之物分別發還被害人甲○○、丁○○、丙○○。
事 實戊○○於民國八十一年間，因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月，同年八月廿四日易科罰金執行完畢。八十三年二月十五日上午二時卅五分左右，與已滿十八歲之黃明鎮偕往新竹市○○街○○號一樓乙○○租住處所，原擬索討王志愷負欠黃明鎮之債務。黃明鎮因遭王志愷出言頂撞，且適見現場有人賭博，當場起意強劫財物，取出隨身所攜未經內政部許可而無故持有、具有殺傷力之大陸造黑星制式手槍一把（已裝填具有殺傷力之子彈四枚），朝天花板及窗戶各開一槍而對物施行強暴，並對在場之甲○○（起訴書誤為吳彩發）、丁○○、丙○○、乙○○、王志愷等人揚言「不要動，動了要把你們打死」等語加以脅迫，致使彼等不能抗拒。戊○○亦基於共同為自己不法所有之犯罪意圖，當場參與持用前述未經許可持有之手槍及可供軍用之子彈而實施強劫，與黃明鎮分頭強取甲○○、丁○○、丙○○所有如附表所列之物，得手後相率駕車逃逸。經新竹市警察局循綫查獲，扣押前述手槍一把及未擊發之剩餘子彈二枚，移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前述犯罪事實，業經被害人甲○○、丁○○、丙○○在警訊及原審指訴甚詳。上
上訴人與共同被告黃明鎮（業已判處罪刑確定）亦各坦承確曾於被害人所訴搶案發生當時進入現場屋內。
㈡共犯黃明鎮如何於上述犯罪時、地，持槍對物射擊施行強暴，以及喝令在場之人
「不要動，動了就把你們打死」等語而為脅迫，俱經證人乙○○在警訊中指證無誤，與前述被害人所述情形相符，並有扣案之現場遺留彈殼二枚及照片十幀在卷可憑（偵字第四一五四號卷第廿三至廿八頁）。
㈢上訴人與黃明鎮共同持以犯罪之手槍及子彈，除當場擊發滅失者外，經內政部警
政署刑事警察局鑑定結果，認具殺傷力（偵字第五三八四號卷第十五頁所附刑鑑字第六九一四一號鑑驗通知書影本）。
㈣現場因射擊而滅失之子彈二枚，既經順利擊發，且在屋內造成明顯之彈痕（同上
偵卷第廿八頁），客觀上顯然同具殺傷力，與前項扣案送鑑之子彈均足認定可供殺傷人身之軍事用途。
㈤關於本案遭受強劫之人數及財物範圍，分別依下列事證認定如次：
⒈被害人甲○○於警訊中供稱被持槍之歹徒搶走四萬元 (偵字第四一五四號卷第
十二頁)，於原審則稱被搶四萬二千元及一副眼鏡 (原審卷第五十頁)。經本院前審詳予再質，據其供稱警訊中所述實在，眼鏡未被搶走 (上更㈠審卷第廿六頁）。參之被害人報案時所作警訊筆錄距離案發時間較近，所述應較真實，是甲○○被搶之物為四萬元，應可認定。
⒉被害人丙○○於警訊、原審及本院前審囑託臺灣彰化地方法院受託法官訊問時
，指陳皮包內六萬餘元、行動電話一支及身分證、印章及鑰匙被搶（偵字第四一五四號卷第十六頁、原審卷第九三頁、上更㈠卷第八八頁）。經查：
⑴賭博時輸贏頻繁，案發時尚餘多少現金難予確定，乃屬情理之常。是丙○○
所述現款六萬餘元遇搶一節，所可確定者，僅得據此判斷其確曾失款六萬元，逾此數額部分，在被害人自身既亦無從確定，自亦不得遽為不利於被告之認定。
⑵關於行動電話部分，依據原審卷附通話紀錄所示，被害人丙○○自稱遇搶之
000000000號行動電話，與另一被害人丁○○聲稱遇搶之000000000號行動電話遲至案發後之八十三年九月廿一日，仍有相互通話情形（原審卷第二宗第十一頁）；經本院深入查證，復據中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司新竹營運處、臺灣中區電信分公司苗栗營運處分別函覆，證實上述兩門號行動電話於八十三年二月十五日之後並未變更租用人，亦未因本案強劫事實發生而有中止繳費之現象，難認被害人對該行動電話確已失其管領（本院卷第廿四頁、第廿五頁）。被害人丙○○於本院調查中，雖又聲稱遇搶後已另購新手機而仍繼續使用000000000門號云云，但八十三年間若遺失手機而購買新手機之情形，仍須申洽電信機構辦理變更內碼方可通話，有中華電信股份有限公司臺灣中區電信分公司苗栗營運處九十年五月二日苗苗客字第九○Ｄ0000000號函在卷可稽（本院卷第六六頁），顯見該被害人此部分所述不實，其所有行動電話是否遭搶，尤乏確據。
⑶被害人丙○○係於八十三年七月廿一日始以遺失為由申辦補發身分證，有嘉
義縣中埔鄉戶政事務所九十年四月廿三日嘉中鄉戶字第一○九七號書函附卷足憑（本院卷第六三至六四頁），較之案發時間已歷四個月之久。此外查無其他證據足資證明其身分證確於本案一併被搶，此部分亦無從遽為不利於上訴人之認定。
綜上所論，應認丙○○被搶之財物僅有如附表編號三所示皮包一只及內藏之印章一枚、鑰匙一支、現金六萬元。
⒊被害人丁○○於警訊、偵查及原審初次訊問時，均稱被搶現金九萬五千元、行
動電話一具及勞力士手錶一只（偵字第四一五四號卷第十四頁、第七七頁、原審卷第一宗第七一頁），本院前審調查時則改稱行動電話及勞力士手錶均已找到，並未遺失，手錶是自己掉在地上等語（上更㈠卷第一二五頁）。查其在本院前審業已提出手錶之當票一紙，並將該行動電話㩦帶到庭勘驗無訛，但對於各該物品緣何失而復得之變態事實，始終未見合理說明，被告既堅決否認強劫丁○○所有行動電話及手錶，依據罪疑法則，已難認定此部分財物確已同時遇搶。況查：被害人丁○○聲稱被搶之行動電話，於搶案發生之後，無論通話或繳費紀錄俱仍維持正常，有如前述，此部分指訴尤與事實不符，應認被害人丁○○遇搶之財物僅有現款九萬五千元。
⒋證人即前往現場處理之刑警陳俊峰雖證稱被害人有四人，被人害甲○○、丙○
○則分別指訴現場六人被搶及參與賭博者均遭強劫；但經詳查全卷，除甲○○、丁○○、丙○○外，未見他人有何財物損失，應認本案關於盜匪部分之被害人僅有前述三人，併為指明。
對於被告辯解及其反證之判斷：
㈠上訴人矢口否認參與搶刼財物之犯行，辯稱：當晚開車送黃明鎮、黃瑞文（經本
院前審判決無罪確定）回家途中，順道載黃明鎮前往事發現場討債，入屋後獨坐客廳之內，對於黃明鎮進入房間後情形並不知情，亦不知其攜帶槍枝云云。證人王志愷亦附會其詞，聲稱案發當時僅有黃明鎮一人進入房間向其索債。
㈡經查：上訴人與黃明鎮二人均已坦承進入本案強劫現場房屋，已如前述。據證人
乙○○在警訊中所述，明指彼二人係趁乙○○自外購買檳榔返家之際尾隨入內持槍搶劫，並指證上訴人戊○○之體型與歹徒之一相似。參諸被害人甲○○、丁○○、丙○○與證人乙○○、王志愷復一致供稱：事發當時，現場除乙○○外，至少尚有甲○○、丁○○、王志愷、丙○○及年約卅歲、五十歲之不詳姓名者數人，自現場為一賭場、出入份子複雜之情事觀之，黃明鎮既已心存攜械索債，應無隻身孤懸逕自進入之可能，顯見王志愷所為證言有違常情，應認乙○○所為前述不利於上訴人之證言較為可採。
㈢被害人甲○○、丁○○、丙○○於警訊中指稱共有三人行劫，固與前審共同被告
黃瑞文獨留車內並未入屋之實情互有出入，但證人所為之供述，縱有一部不實，而其他部分經法院認為真實時，該部分之證言，仍可採為證據（參照最高法院廿一年上字第五九一號判例）。本案依據現場多數被害人及證人之陳述，已可確認入室行劫者非僅一人。而依各被害人所供聽到槍聲即趴下去之情況以觀，其因身處惶急混亂境遇而未及細辨，亦屬非無可能。從而其就參與強劫行為人數之指訴雖與實際情況不盡相符，究不得據此否定上訴人涉案之事實。
㈣共犯之意思聯絡，並不限於出自事前謀議，即在行為當場臨時起意相互利用彼此
之行為，以達合同犯罪之目的者，仍應就全部之行為共同負責。上訴人否認事先知悉黃明鎮預藏械彈前往案發現場，核與證人即出借槍枝者尹國棟於偵查中供證借槍之事與上訴人無關等語固無不合，黃明鎮亦於第一審陳稱事先將槍放在腰際、用毛線衣蓋住，從外表看不出有帶槍等語。但上訴人於黃明鎮取槍射擊、當場實施強脅致使被害人不能抗拒之後，臨場積極藉由共犯持槍之威攝狀態，相互為用強取財物，自仍無解於當場共同犯罪之刑責。
㈤證人即警員范陽宗於原審法院審理時，雖曾證稱據乙○○轉述被告並未行搶，但
其既未於案發時在場，所述轉據他人傳聞之詞，不得採為判斷事實之依據，自難採為有利被告之認定基礎。
撤銷改判之理由：
㈠撤銷原判決之理由：
⒈同案被告黃瑞文於事發當晚雖與上訴人同車而行，但並未與上訴人及黃明鎮相
偕進入屋內共同行劫，已據彼等三人一致陳明無誤，並經本院前審查明屬實、判決黃瑞文無罪確定在案。原審未予詳查，遽認上訴人與黃瑞文共同犯罪，尚有未合。
⒉被害人甲○○、丁○○、丙○○被搶之財物內容，經依罪疑法則詳予勾稽，僅
據證明有如附表所示，原審逾此範圍而為認定並據以諭知發還，取捨證據亦有未洽。
⒊上訴人與黃明鎮二人同時同地強刼被害人甲○○、丙○○及丁○○三人所有財
物，係一行為同時侵害被害人三人之財產法益，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之盜匪罪處斷，原判決就此疏未論及，理由尚嫌不備。
⒋上訴人其臨場基於共同強劫之目的，參與非法持用子彈，顯係意圖供犯罪所用而為之，應依行為時有效之法律，論以處罰較重之刑法第一百八十七條罪名。
原審就此部分誤依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項論罪，適用法則不無違誤。
⒌上訴人犯罪後，槍礮彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月廿四日修正公布，
現行第七條第四項對於未經許可持有手槍行為之處罰，刑度視修正前之法律已有提高。比較新舊法規定，以修正前之規定對於被告較為有利，本案仍應據以裁判。原判決未及比較適用，案經上訴，亦屬無可維持。
㈡自為判決之論罪科刑理由：
⒈上訴人所為，係犯懲治盗匪條例第五條第一項第一款、修正前槍礮彈藥刀械管
制條例第七條四項、刑法第一百八十七條之罪。所施行之脅迫行為，已為施行強暴致使不能抗拒之強劫犯行所吸收，不另論罪。其與已滿十八歲之黃明鎮基於共同犯罪之意思聯絡，當場互推分擔實施構成犯行，為共同正犯。
⒉上訴人與黃明鎮共同以一行為持有手槍及可供軍用之子彈，又共同以一強劫行
為分頭劫取甲○○、丙○○、丁○○三人財物，各係以一行為觸犯數罪，分別依想像競合犯關係論以持有制式手槍及強劫一罪。兩罪間有方法結果牽連關係，從一重按強劫罪處斷。
⒊依據卷附本院被告全國前案紀錄表所載，上訴人於八十一年間，曾因違反槍礮
彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月，嗣於同年八月廿四日易科罰金執行完畢。其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本案罪名，應論以累犯。除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分應予加重其刑。
⒋上訴人與黃明鎮共同持槍對物射擊施行強暴，復以「不要動，動了要把你們打
死」之言詞脅迫在場之人，目的均在圖使他人不能抗拒以遂強劫財物之意圖，而非意在以恐嚇手段危害在場之人安全而已，是就未受強刼之人尚無另犯恐嚇罪名之可言，附予指明。
⒌審酌上訴人夤夜夥同他人持械行劫，嚴重破壞社會秩序、危害他人利益，犯罪
後缺乏具體悔過表現，及其隨從黃明鎮觸法，在本案尚非首謀為惡等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑。
⒍扣案大陸造黑星手槍一把，依槍礮彈藥刀械管制條例第五條規定為違禁物，應予沒收。子彈四發分別於犯罪現場及鑑定程序中射擊滅失，無從沒收。
⒎如附表所示之盗匪所得財物，未據證明業已滅失或費失，應分別發還被害人。
適用之法律：
㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
㈡懲治盗匪條例第五條第一項第一款、第七條第一項、第八條。
㈢修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項。
㈣刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第一百八十七條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款。
本案經檢察官何明禎到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日
臺灣高等法院刑事第廿庭
審判長法 官林 勤 綱
法 官 李 錦 樑法 官 余 來 炎右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鐘 麗 芳中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日附錄本案論罪科刑法條全文懲治盜匪條例第五條第一項第一款有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者。
附表
┌──┬─────────────┬──────────────┐│編號│ 應受發還之被害人 │ 強劫之財物 │├──┼─────────────┼──────────────┤│１ │ 甲○○ │ 新臺幣四萬元 │├──┼─────────────┼──────────────┤│２ │ 丁○○ │ 新臺幣九萬五千元 │├──┼─────────────┼──────────────┤│ │ │ 皮包一只 ││３ │ 丙○○ │ 新臺幣六萬元 ││ │ │ 印章一枚 ││ │ │ 鑰匙一支 │└──┴─────────────┴──────────────┘