臺灣高等法院刑事判決 八十九年度重上更（五）字第一三五號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 顏文正右上訴人因被告貪污案件，不服臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第五０四號，中華民國八十三年五月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十二年度偵字第二三三八九號）提起上訴經本院判決後，最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國七十三年七月二十一日至七十七年二月九日期間，擔任台北市松山地政事務所（下稱松山地政所）主任，為依據法令從事公務之人員，明知台灣台北地方法院七十五年度調字第四十六號就聲請人太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司）與相對人楊文煌間所成立之調解內容：「祭祀公業楊繼昌公完竹派即台北市○○區○○段九四、一四二號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致，而相對人（楊文煌）係祭祀公業楊繼昌公完竹派之管理人，相對人應就前述地號土地全部更正其權利主體『繼昌公』為祭祀公業楊繼昌公完竹派，並將土地登記簿上所載管理人楊石變更為相對人名義後，設定地上權予聲請人，地上權存續期限係永久，並得讓與第三人，地租總額為新台幣（下同）八千萬元，該地租總額俟辦竣地上權登記及交付土地後再結清」中，關於「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」是否同一權利主體尚有爭執，亦未准許太平洋公司單獨聲請登記地上權，而太平洋公司一旦取得地上權，將可獲取鉅額利益，竟於七十五年四月間，太平洋公司持上開調解筆錄向該地政事務所聲請就前揭土地為地上權登記時，圖利太平洋公司，於七十五年七月二十九日准許地上權登記（登記日期為七十五年七月三十日），將該不實事項登記於職務上掌管之登記簿謄本公文書上，足以生損害於乙○○（經台灣台北地方法院以七十七年重訴字第六十七號判決系爭土地應移轉登記予乙○○）及地政登記之正確性，因認被告涉有貪污冶罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第二百十三條（起訴書誤載為刑法第二百十五條）登載不實公文書罪嫌。
二、公訴人認被告涉有登載不實公文書及圖利罪嫌，無非以告訴人乙○○之指訴、太平洋公司所出具切結書、保證書、監察院彈劾文、台灣台北地方法院七十七年重訴字第六十七號民事判決、祭祀公業楊繼昌公完竹派全體派下員名單住址等件，及系爭土地市價在新台幣（下同）二十億元以上，被告明知調解筆錄有瑕疵，竟准太平洋公司片面聲請地上權設定登記，使太平洋公司僅需支付八千萬元即可輕易在該地建屋得利，並免分擔鉅額之土地增值稅為論據。然訊之被告堅決否認上開犯行，辯稱：係依法院之調解筆錄准許太平洋公司辦理地上權登記，從受理該公司之聲請至完成登記歷時四個月，其間為求慎重，曾向台北市政府地政處（下稱北市地政處）及台北市政府民政局（下稱北市民政局）請示有關疑義，經各該機關表示意見後，認無問題始准登記，並無登載不實公文書及圖利太平洋公司之情事等語。
三、查松山地政所於七十五年四月四日受理本件申請案件，並於同年七月二十九日核准登記，七月三十日登載於土地登記簿上。自申請迄核准期間，該所曾五次函請上級機關即北市地政處就能否依調解筆錄內容作為認定權利主體之證明文件，據以辦理更正登記；及祭祀公業楊繼昌公完竹派與繼昌公是否為同一權利主體等問題函請核示；並就「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與土地登記名義人「繼昌公」是否同一權利主體等問題函請北市民政局函詢，有各該往來函件附於松山地政所登記案卷內可稽。茲摘敘卷附各該文件之主要內容如下：
（一）第一次函詢：
１、松山地政所⒋⒚北市松地一字第五八六一號函詢北市地政處：「．．．該調解筆錄似非土地登記規則第一百二十一條規定之原始證明文件。．．．本案得否依調解筆錄內容作為認定權利主體之認定證明文件，而據以辦理更正登記不無疑義」，並擬具意見稱：「本案擬飭請申請人檢附本案土地登記名義人『繼昌公』與祭祀公業楊繼昌公完竹派為同一權利主体之確切證明文件後，再據以依土地法第六十九條及土地登記規則第一二一條規定報經鈞處核准後辦理更正登記」。查太平洋公司持上開調解筆錄以「祭祀公業楊繼昌公完竹派」管理人楊文煌之代位人，分別聲請將上開二筆土地所有權人「繼昌公管理人楊石」更名為「祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人楊石」（收文字號一五三一七號－管理人楊石部分未聲請更名），及聲請將「祭祀公業楊繼昌公完竹派」之管理人楊石變更為楊文煌（收文字號一五三一八號），另以權利人兼義務人「祭祀公業楊繼昌公完竹派」之管理人楊文煌之代位人聲請地上權設定登記（收文字號一五三一九號），有各該登記聲請書足稽（置於卷外證物袋內）。按調解成立者，依民事訴訟法第四百十六條第一項、第三百八十條第一項規定，與確定判決有同一效力；而確定判決除當事人暨訴訟繫屬後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者外，對於案外之第三人，並無拘束之效力。上開調解筆錄，其聲請人為太平洋公司，相對人為楊文煌即祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人；又坐落台北市○○區○○段四小段九四號、一四二號原所有權人為「繼昌公」，管理人為楊石，有該調解筆錄影本（見原審卷第六○、六一頁）及土地登記簿謄本（置於卷外證物袋內）在卷可稽。則上開調解成立之效力，應不及於前述土地之所有權人「繼昌公」管理人楊石。惟該調解筆錄內容載有：「祭祀公業楊繼昌公完竹派即台北市○○區○○段九四、一四二地號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致。」且當事人欄之相對人載為：「楊文煌即祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人，亦即繼昌公管理人」，而法院之確定判決是否得當，非地政機關審查範圍（參內政部七十年九月二十六日台內地字第四四九六五號函，見原審卷第六二頁）。該調解筆錄既認「繼昌公」與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」為同一主體；楊文煌為「祭祀公業楊繼昌公完竹派」及「繼昌公」之管理人。則太平洋公司因而聲請將「繼昌公」管理人楊石更名為「祭祀公業楊繼昌公完竹派」管理人楊石，再將「祭祀公業楊繼昌公完竹派」管理人楊石變更為楊文煌，要屬依法有據，松山地政所自不得逕行駁回。又「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。」、「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。登記機關於報經上級地政機關查明核准後更正之。前項登記之錯誤或遺漏，如純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，上級地政機關得授權登記機關逕行更正之。」土地法第六十九條、土地登記規則第一百二十一條第一項第二項分別定有明文。依上開規定，如有申請更正登記者，均應陳報上級機關查核。被告就該調解筆錄是否屬於土地登記規則第一百二十一條規定之原始證明文件存有疑義，乃以上開公函呈請上級機關釋示，並擬具意見，核其內容，係要求申請人補件，即飭申請人檢附本案土地登記名義人『繼昌公』與祭祀公業楊繼昌公完竹派為同一權利主体之確切證明文件，始為登記。倘被告有圖利故意，大可逕依調解筆錄內容辦理登記，而無須擬具上開不利申請人之建議。
２、北市地政處⒌⒔北市地一字第二００五四號函覆松山地政所：「．．．（引北市民政局七十五年五月一日箋）本局（指北市民政局）曾於六十五、十、五以北市民三字第一五四五六號公告市民楊金標君申請『祭祀公業楊繼昌公完竹派下全員名冊』，在公告期間屆滿無人異議，並以六十五、十一、十一北市民三字第一七五二二號函發『祭祀公業楊繼昌公完竹派下全員名冊』在案。至『繼昌公』與『祭祀公業楊繼昌公完竹派』是否同一主体乙節，宜根據原申請人楊金標君所檢具○○○區○○○段三五一、三五二（重測前）地號之土地登記簿謄本上之權利主体及本局六十五、十、五北市民三字第一五四五六號函公告之該公業無人異議之祭祀公業主体名稱是否一致以為斷。．．．茲檢附本府民政局受理『祭祀公業楊繼昌公完竹派』公告之有關資料影本乙份，請即依上開本府民政局及法規會意見辦理」。則依北市地政處之函示，不採被告建議由申請人提出原始明文件之意見，而要被告依原申請人楊金標君所檢具○○○區○○○段三五一、三五二（重測前）地號之土地登記簿謄本上之權利主体及民政局六十五、十、五北市民三字第一五四五六號函公告之該公業無人異議之祭祀公業主体名稱是否一致以為斷。
（二）第二次函詢：
１、嗣因申請人提出台北市政府民政局⒌⒖（）北市民三字第二八九二一號函，該函明示：「二、有關祭祀公業楊繼昌公完竹派是否為土地登記簿所載繼昌公乙節，查本局於六十五年十月五日北市民三字第一五四五六號公告『祭祀公業楊繼昌公完竹派』，是基於申報人所檢附之台北市○○區○○○段３５１、３５２．．．地號等十三筆土地登記簿所載『繼昌公』而為受理之依據，並在上開公告登載：『期滿無人提出異議，視為所請無訛』，從而認定『祭祀公業楊繼昌公完竹派』即係土地登記簿所載『繼昌公』無誤而為發給派下員名冊等表件。三、今依所附之最高法院七十年度台上字第二九一五號民事判決書理由欄所載『㈤賣契中記載之『完竹派楊繼昌公』、土地台帳中記載之『繼昌公」．．．均係指『祭祀公業繼昌公完竹派』而言，僅文字排列前後順序不同，及簡稱，全稱而已．．．』及七十五年三月十一日台灣台北地方法院調解筆錄內容所載：『一祭祀公業楊繼昌公完竹派即台北市○○區○○段四小段九四、一四二地號（重測後）土地登記簿所載權利主體繼昌公，二者權利主體一致．．．』觀之，更足證明本局上開認定無訛」等語，依該函所示，祭祀公業之主管機關已認定二者權利主体一致。而被告猶持謹慎態度，再以松山地政所⒌⒚北市松地一字第七一九二號函詢北市地政處：「．．．．．．現申請人另行檢具台北市政府民政局⒌⒖ ()北市民三字第二八九二一號函到所．．．．．．本案可否依上開民政局函，據以辦理土地登記名義人更正登記？」設被告有圖利故意，當可逕依上開民政局公函登記，實無再向上級機關函詢之必要。
２、北市地政處⒌北市地一字第二五０九０號函覆松山地政所：「茲本府民政局七十五年五月十五日（７５北市民三字第２８９２１號函）敘以有關祭祀公業楊繼昌公完竹派下是否為土地登記簿下所．．．．．．均係指「祭祀公業楊繼昌公完竹派」而言，僅文字排列前後順序不同，及簡稱，全稱而已．．．．．．因此本案依內政部核復及參照本府民政局函敍意旨，貴所自可依法辦理。」顯見北市地政處同意被告依民政局函示辦理。
（三）第三次函詢：
１、被告雖已獲台北市地政處七十五年五月二十六日北市地一字第二五０九０號函覆松山地政所示意准予辦理，唯恐仍有其他派別，致生疏漏情形，復避免北市民政局獲有新資料而更正見解，乃再以松山地政所⒍⒋北市地一字第七九三三號函直接詢問北市民政局：「為辦理更正登記需要，請惠予查明．．．土地登記簿登記名義人『繼昌公』與『祭祀公業楊繼昌公完竹派』是否為同一權利主體及．．．是否尚有其他派別，請一併查復，俾憑辦理」。
２、北市民政局⒍⒐ ()北市民三字第三０三八０號函覆松山地政所：「貴所函詢．．．．．．兩者間之關係，本局業於七十五年五月十五日以 ()北市民三字第二八九二一號函復該公業管理人楊文煌先生在案。隨文檢附上開函影本乙份，請參考。」足見台北市政府民政局就⒌⒖ ()北市民三字第二八九二一號函，認「祭祀公業楊繼昌公完竹派」及「繼昌公」係同一主体之意旨，並無變更。
（四）第四次函詢：
１、被告既已向上級機關即台北市地政處，及祭祀公業主管機關即台北市民政局先後函詢「祭祀公業楊繼昌公完竹派」及「繼昌公」是否係同一權利主体，並均獲肯定釋示。但因北市民政局前函並未直接告知二者為同一主体，而僅稱：「本局業於七十五年五月十五日以 ()北市民三字第二八九一一號函復該公業管理人楊文煌先生在案。隨文檢附上開函影本乙份，請參考」。被告顧慮民政局該函未能明確告知「繼昌公」與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」係同一權利主体，乃又以松山地政所⒍北市松地一字第九四０三號函詢北市地政處：「主旨：檢陳．．．更正登記等申請案全卷及審查報告表二份，敬請鑒核。說明：二、．．．本案祭祀公業土地之主管機關民政局既未明確指出「繼昌公」與更正後「祭祀公業楊繼昌公完竹派」為同一權利主體及無其他派別，而其重測前五分埔段３５１、３５２地號土地日據時期土地登記簿亦未能調著，土地台帳，舊土地登記簿則僅記載為「繼昌公」，從而更正前後二者是否為同一權利主體，本所無從認定，現申請人另行檢具保證前述二者權利主體同一，及無其他派別或第三人之保證書及切結書附案辦理，本案因無案可稽，爰依土地法第六十九條及土地登記規則第一百二十一條規定，報請鈞處查明核准辦理更正登記。」等語。則被告未依民政局及地政處函准登記之公函辦理，猶因北市地政處第一次回函曾指示：「『繼昌公』與『祭祀公業楊繼昌公完竹派』是否同一主体乙節，宜根據原申請人楊金標君所檢具○○○區○○○段三五一、三五二（重測前）地號之土地登記簿謄本上之權利主体及本局六十五、十、五北市民三字第一五四五六號函公告之該公業無人異議之祭祀公業主体名稱是否一致以為斷。」復因未能調到重測前五分埔段３５１、３５２地號土地日據時期土地登記簿，以資審認，而再度發函請示。被告既獲上級機關函准登記，竟又一再函請釋示，益見被告處事謹慎至極。對申請人而言，實有刁難之舉，豈有不法利益可圖？
２、北市地政處⒎⒋北市地一字第三○九二八號函覆松山地政所：「．．．雖經貴所調無原案，無法認定原登記名義人是否錯誤或遺漏，致無從辦理更正登記，惟得由貴所依內政部七十五年二月十四日台 ()內地字第三八三五一七號函及參照上開本府民政局函敍意旨，依法審核後辦理登記名義人變更登記（檢還登記案全宗）。」北市地政處仍重申依民政局函示可准予辦理之旨。
（五）第五次函詢：
１、被告猶就更正登記抑登記名義人變更登記，有所疑義，乃以松山地政所⒎⒑北市松地一字第一○四五八號函詢北市地政處：「．．．如依鈞處核示，以登記名義人變更登記方式辦理，似與上開內政部函釋意旨未合．．．．．．是以本案究應飭請申請人依鈞處上開函意旨，檢具該管民政機關核准其變更登記之證明文件辦理登記名義人變更登記，抑或仍依上開內政部函示及土地登記規則第一百二十一條規定，報請鈞處核定後，再據以辦理更正登記？」。
２、北市地政處⒎⒖北市地一字第三三三三六號函覆松山地政所：「．．．經本處詳予研議結果，認為不宜以更正登記方式辦理，是以本處以七十五年七月四日北市地一字第三○九二八號函復貴所參照本府民政局七十五年六月九日北市民三字第三○八三○號、七十五年五月十五日北市民三字第二八九二一號函敘意旨，審認後辦理登記名義人變更登記，尚無不合，仍請即予依照辦理。」依上開公函，松山地政所之上級機關及祭祀公業之主管機關已明確函釋准為登記，被告依函辦理，自無圖利或登載不實之公文書可言。
（六）第六次函詢：
１、嗣因胡圳榕表示土地涉訟中，被告為此再以松山地政所⒎⒙北市松地一字第一一三一一號函詢北市地政處：「二、本案前經本所報奉鈞處以前開函核復．．．在案。惟本所頃於⒎⒘收獲胡圳榕申請書聲稱本案土地現正涉訟中，暫停受理所有權移轉登記等處分行為．．．則本案土地既在訴訟繫屬中，得否再依據台北地方法院調解筆錄受理地上權設定登記？三、另本土地登記名義人變更登記，究應由何人申請及如何審查認定？．．．併請核示，俾憑遵循辦理。」
２、北市地政處⒎北市地一字第三四六五五號函覆松山地政所：「二、本案業經本處七十五年七月四日北市地一字第三○九二八號、七十五年七月十五日北市地一字第三三三三六號函復貴所在案，仍請依照辦理。三、按『申請停止他人不動產物權移轉登記應循司法程序．．．』，本案．．．應依上開內政部函釋意旨辦理。四、至本案土地登記名義人變更登記應由何人申請乙節，既經申請人檢附法院調解筆錄，參照民法第二百四十二條規定意旨得予受理。」依該公函所示，系爭土地雖正涉訟中，然依法不得停止受理本件登記；且本件太平洋公司代位「祭祀公業楊繼昌公完竹派」管理人楊文煌申請登記，亦屬合法。
（七）綜前所述，本件客觀上既有「繼昌公」與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」是否同一權利主体，及調解筆錄能否為登記原始證明文件之法律疑義，致被告一時無法決定准駁，遂以質疑可否登記之立場，一再函詢上級機關及祭祀公業主管機關，自不得任意推定被告出於掩飾圖利犯行。迨上級機關及祭祀公業主管機關認定二者係同一主体，並得准以辦理，被告始准許本件申請登記，當無不法圖利申請人之故意。
五、本院更審前就松山地政所處理前揭登記案有無違反相關地政法令、登記法令及行政作業規定等項，先後二次函請內政部地政司惠示意見，均經該司函轉北市地政處查覆，據北市地政處函稱：
（一）．．．（從略） 。
（二）按土地登記規則第二十六條第項第四款規定：因法院拍賣、判決確定或訴訟上之和解或調解成立，取得土地權利之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之。查申請人太平洋公司於七十五年四月四日持憑臺灣臺北地方法院七十五年度調字第四十六號地上權設定登記事件調解筆錄，單獨向本市松山地政所申辦首揭土地登記名義人、管理人變更、地上權設定登記，案經該所以「繼昌公」與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」是否為同一權利主體，報請本處核示。本處為慎重起見，於七十五年四月二十四日簽請祭祀公業主管機關本府民政局就「繼昌公」是否為祭祀公業？有否經貴局核備並發給派下員等證明書？其與「楊繼昌公完竹派」是否為同一權利主體惠賜卓見，經該局同年五月一日箋復以：「．
．．．．．宜根據原申請人楊金標君所檢具○○○區○○○段三五一、三五三(重測前)地號之土地登記簿謄本之權利主體及本局⒑⒊北市民三字第一五四五六號公告之該公業無人異議之祭祀公業主體名稱是否一致為斷」。其後本處於同年五月七日再以上開民政局箋復內容及得否依調解成立內容認定「繼昌公」與楊繼昌公完竹派為同一權利主體，簽請本府法規委員會就法律觀點表示意見，經該會同年月九日箋復「貴處似可參酌卷附歷審判決書、土地台帳、台北市政府民政局公告之祭祀公業楊繼昌公完竹派派下員名冊、派下員不動產清冊、光緒十九年十一月所製作之賣契及臺灣臺北地方法院七十五年度調字第四十六號地上權設定登記事件調解筆錄等資料，逕依職權認定之」，經本處函轉請松山地政所「請依上開本府民政局及法規會意見辦理」。
（三）其後申請人補附本府民政局七十五年五月十五日北市民三字第二八九二一號函，該函略以：「二、．．．從而認定「祭祀公業楊繼昌公完竹派」即係土地登記簿所載「繼昌公」無誤，而發給派下員名冊等表件。三、今依所附之最高法院七十年度台上字第二九一五號民事判決書理由欄所載「．．．（五）賣契中記載之「完竹派楊繼昌公」，土地台帳記載之「繼昌公」．．．均係指「祭祀公業楊繼昌公完竹派」而言．．．」及七十五年三月十一日臺灣臺北地方法院調解筆錄內容所載：「一、祭祀公業楊繼昌公完竹派即台北市○○區○○段九
四、一四二號（重測後）土地登記簿所載權利主體繼昌公，二者權利主體一致．．．」觀之，更足證明本局上開認定無訛」，並經松山地政所函報本處於同年五月二十六日函復該所以本案依內政部核復及參照民政局函敘意旨，該所自可依法辦理。
（四）松山地政所為慎重起見，於七十五年六月四日函詢本府民政局再查明「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」是否為同一權利主體，經該局同年月九日北市民三字第三０三八０號函復略以：「．．．查「繼昌公」與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」兩者間之關係，本局業於七十五年五月十五日以北市民三字第二八九一一號函復該公業管理人楊文煌先生在案」，該所遂於七十五年七月二十七日參照上開本府民政局函敘意旨辦竣首揭土地登記名義人、管理人變更及地上權設定登記。
（五）依前述說明，本市松山地政所辦理祭祀公業楊繼昌公完竹派所有首揭土地登記名義人、管理人變更及地上權設定登記，係依與法院判決有同一效力之法院調解筆錄及祭祀公業主管機關本府民政局前揭函敘意旨辦理，於法應無不合。以上各情，有內政部八十三年十二月二十九日台八三內地字第八三九一一九二號、八十四年三月三日台八四內地字第八四七八五九一號函、北市地政處八十四年一月十三日八三北市地一字第四二四九五號八十四年三月九日八四北市地一字第八四○○八四五九號函附本院前審卷可按（見本院上訴卷第一二四、一三○至一
三三、一五八、一六○頁）。足證台北市地政處亦認被告准許本件登記，依法並無不合。
六、公訴人認被告於承辦太平洋公司聲請設定地上權登記時，有「不予准許，嗣為求負責，要求太平洋公司出具切結書、保證書（太平洋公司並無資格為此種切結）始予准許」情事。惟松山地政所於辦理該聲請案期間，並無駁回聲請之紀錄，業據證人即當時松山地政所承辦課員邱富淑於原審證述甚詳，並有松山地政所八十四年一月六日八三北市松地一字第一九三五三號函附本院前審卷可參（見上訴卷第一二五、一二六頁）。又太平洋公司所出具之切結書及保證書，係該公司自行檢具提出，亦經被告供明在卷，核與證人邱富淑證述情節相符，公訴人指被告曾先駁回聲請，後始要求太平洋公司再提出切結書及保證書一節，容有誤會。
七、按調解成立者，在被宣告無效及撤銷之前，與訴訟法上之和解有同一效力，而和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第四百十六條第一項、第三百八十條第一項定有明文；又因法院調解之成立，取得土地權利之登記者，由權利人或登記名義人單獨申請之，亦為土地登記規則第二十六條第一項第四款所明定。而調解筆錄是否得當及是否有無效、得撤銷之原因存在等問題，均非登記機關所得審查之範圍（行政院五十六年四月一日台五十六內字第二三五號令及內政部七十年九月二十六日台內地字第四四九六五號函在卷參照）。本件聲請人太平洋公司與相對人楊文煌間所成立之調解筆錄內載：「『祭祀公業楊繼昌公完竹派』即台北市○○區○○段九四、一四二號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致」等文句，就上開土地登記簿上所載相同權利主體「繼昌公」與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」作明確之認定，登記機關即松山地政事務所，對此與法院確定判決有同一效力之調解筆錄，不得加以審查，並應遵從。縱該調解筆錄有無效或得撤銷之原因，在法院依民事訴訟法第四百十六條第二項規定宣告調解無效或撤銷之前，松山地政事務所亦無法自行認定。雖形成判決所生之形成力，身分關係及是否權利之主體之認定，固不得以和解或調解之方式為之。惟被告既不得加以審查，自無從否定調解之效力。況承辦調解業務之臺灣臺北地方法院法官就上開事項尚誤予成立調解，亦難苛責僅依法從事土地登記業務之被告，必能審知調解筆錄是否得當及是否有無效、得撤銷之原因存在等問題，而為是否准予登記之決定。被告辯稱：係依調解筆錄內容辦理登記，應堪採信。
八、按圖利罪之成立，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始足當之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。對於主管或監督之事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩。公務員之行政作為，有無圖利自己或第三人之犯意與行為，應依證據認定之，所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（參照最高法院七十年度台上字第五一○號、七十六台上字第四九八六號判決）。依松山地政所受理本案登記卷觀之，本件處理流程是先由課員邱富淑初審，專員王鑾、宋平順複審，再經秘書張博文核轉由被告核定。其間，被告曾就「繼昌公」及「祭祀公業楊繼昌公完竹派」權利主體是否一致、「調解筆錄是否屬於原始登記證明文件」等相關法律問題函請北市地政處、民政局釋示，迨各該機關函示權利主體一致，及准予登記後，被告始依函辦理，並依調解筆錄內容，准許太平洋公司代位更名及為地上權設定登記，依法並無不合，已如前述。而王維欽（即太平洋公司代理人）於七十四年十二月二十六日，自行向台北市政府地政處去函請准為權利主體更正登記，經台北市政府地政處於七十四年十二月三十日以北市地一字第六○六六六號函示松山地政所，依王維欽來文所敘內容詳予查明依法處理逕復。松山地政所於七十五年一月九日以北市地一字第○○○七號函復王維欽，請檢附同一權利主體證明文件到所收件辦理更正登記。王維欽又於七十五年一月四日，再函台北市政府地政處請准予權利主體更正，台北市政府地政處於七十五年一月八日以北市地一字第○○三九七號函松山地政所，塵依王維欽之來文所敘內容查調原登記申請案等資料詳予查明後，研擬具體處理意見並檢附有關資料報處研處。而松山地政所於七十五年一月十七日以北市松地一字第○四七六號函復台北市政府地政處，仍指應請申請人檢附確切證明文件送所收件辦理更正登記，以符規定。台北市政府地政處收取松山地政所上開函復後，即自行於七十五年一月二十二日以北市地一字第○三○九四號函請內政部釋示，經內政部於七十五年二月十四日以台（七五）內地字第三八三五一七號函釋北市地政處載稱：「持以聲請登記之判決主文僅係塗銷不動產所有權登記，而未及於權利主體之確認，不得依該判決理由記載之事項辦理更正登記，惟土地登記名義人『繼昌公』可否更正登記為『祭祀公業楊繼昌公完竹派』一節，係屬事實認定問題，請依土地法第六十九條規定本於職權逕行核處。」經台北市政府地政處於七十五年二月十八日以北市地一字第七九三○號函轉松山地政所上開內政部函釋。嗣因太平洋公司提出台北市政府民政局⒌⒖（）北市民三字第二八九二一號函認定「祭祀公業楊繼昌公完竹派」即係土地登記簿所載「繼昌公」，二者權利主體一致。松山地政所遂再於七十五年五月十九日再函地政處，以聲請人太平洋公司提出同府民政局認定「祭祀公業楊繼昌公完竹派」即係「繼昌公」之函為由，請示可否依該民政局函辦理土地登記名義人更正登記？經地政處於七十五年五月二十六日函覆：「依內政部核復及參照民政局函敘意旨，可依法辦理。」松山地政所又於七十五年六月四日函台北市政府民政局詢問「繼昌公」與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」是否為同一權利主體，更於七十五年六月二十七日函北市地政處稱無從認定「繼昌公」與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」為同一權利主體，有台北市地政處北市地一字第六○六六六號、第○○○七號、第○○三九七號、第○三○六四號、第○七九三○號、松山地政所北市松地一字第○四七六號及內政部台（七五）內地字第三八三五一七號函在卷可憑。顯見被告於經北市民政局函覆「繼昌公」即係「祭祀公業楊繼昌公完竹派」後，仍未准許登記，一再以松山地政所名義函釋示。惟依前所述，本件被告係以權利主體是否同一及調解筆錄是否為原始證明文件，函詢台北市地政處及民政局。嗣經北市地政處⒌北市地一字第二五○九○號函覆松山地政所同意依民政局認定「繼昌公」及「祭祀公業楊繼昌公完竹派」為同一主體之意旨辦理。惟被告唯恐仍有其他派別，及出現新資料等情形，乃再於七十五年六月四日函詢北市民政局：「繼昌公」與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」是否為同一權利主體。經該局於七十五年六月九日函覆松山地政所：「貴所函詢．．．兩者間之關係，本局業於七十五年五月十五日以 ()北市民三字第二八九二一號函復該公業管理人楊文煌先生在案。隨文檢附上開函影本乙份，請一參考。」因北市民政局未於函中明確載稱二者為同一主体，松山地政所遂又於七十五年六月二十七日函北市地政處：「．．．本案祭祀公業土地之主管機關民政局既未明確指出「繼昌公」與更正後「祭祀公業楊繼昌公完竹派」為同一權利主體及無其他派別，而重測前五分埔段三五一、三五二地號土地日據時期土地登記簿亦未能調著．．．從而更正前後二者是否為同一權利主體，本所無從認定。」經北市地政處於七十五年七月四日函覆松山地政所得「參照上開本府民政局函敘意旨辦理」。後因有胡圳榕表示土地涉訟中，松山地政所再於七十五年七月十八日函詢北市地政處：「．．．本案土地既在訴訟繫屬中，得否再依據台北地方法院調解筆錄受理地上權設定登記？」經北市地政處於七十五年七月二十四日函覆松山地政所本案應「受理登記」。足見被告於獲台北市民政局、地政處函釋「繼昌公」即係「祭祀公業楊繼昌公完竹派」後，係以「民政局未明確告知權利主體是否一致」、「系爭土地重測前土地登記簿未能調著」、「系爭土地涉訟中」等正當事由，一再函詢上級機關，究其原委，自可能係因被告處事極端謹慎；或出於推諉、卸責之心態；或因才學不足、不知能否准許；或欲藉故刁難；或為掩飾圖利犯行所致等因素。公訴人徒以被告多次函詢上級機關，未舉任何事證，即任意推定被告係掩飾圖利而為，要屬速斷。雖被告依太平洋公司持以申請登記之調解筆錄，核准太平洋公司辦理地上權設定登記，致該公司獲得鉅利，並免增值稅負擔，影響祭祀公業派下權益。惟如同一般所謂訴訟詐欺，行為人以不實之不動產買賣契約向法院起訴取得移轉登記意思表示之確定判決後，持向地政機關辦理移轉登記；或以虛開之本票向法院聲請取得本票裁定，再向法院聲請強制執行。地政機關及執行法院因不得就判決實質審查，而依判決內容為移轉所有權登記，或執行他人之財產，使行為人獲得不法利益，並致他人受有損害，亦因無圖利故意，而不得對執行法院及地政機關人員論以圖利及登載不實公文書之罪。本件太平洋公司係以不實事項向法院取得與確定判決效力相同之調解筆錄，再向松山地政所申請登記，被告因不得審查調解內容是否有無效或得撤銷之原因，遂依調解筆錄內容及相關令函准許登記，復查無被告圖利故意之積極事證，自亦不構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪與刑法第二百十三條登載不實公文書罪責。
九、綜上所析，起訴書所舉之上開證據，均不足作為認定被告犯罪之依據，依上開判例意旨，不必有何有利之證據，即應為被告有利之認定，此外即查無證據足證被告確圖利及偽造文書之犯行。原審調查結果，認被告不構成犯罪，經核並無違誤。公訴人上訴，猶指被告犯罪，為無理由，應予駁回。至調解筆錄載稱：「地上權存續期限係永久，並得讓與第三人，地租總額新台幣八千萬元，該地租總額俟辦竣地上權登記及交付土地後再結清」，經訊問當時太平洋公司代理人薛齊輝及相對人楊文煌，據薛齊輝供稱：土地乃太平洋公司向案外人吳癸辛以二億六千多萬元買入，並未付給楊文煌八千萬元，楊文煌亦稱土地是由前任管理員售與吳癸辛，曾交下一千多萬元分與族親，但未收受八千萬元，只是便於調解才如此寫云云。則太平洋公司代表人孫法民、總經理章民強、代理人薛齊輝、相對人楊文煌，就所謂八千萬元地租一節顯屬虛偽，據楊文煌指稱未曾繳過地價稅，前述土地將來亦因地上權可轉讓，影響稅捐稽徵機關之徵稅，其等以該不實事項做為調解內容，使不知情之承辦法官及書記官登載於調解筆錄內，並於地上權設定契約書上為相同記載，足生損害於法院調解之正確性及地政機關對地政之管理，與承辦土地代書王維欽涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌部分，經原判決敘明已依職權移送檢察官偵查，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 七 日
台灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官
法 官法 官 陳 國 文得上訴