臺灣高等法院刑事判決 八十九年度重上更（四）字第一○七號
上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 董安丹
顧慕堯被 告 丙○○指定辯護人 本院甲○辯護人右上訴人因被告貪污案件，不服台灣士林地方法院八十二年度訴字第九二號，中華民國八十二年四月二十三日、八十二年五月三十一日第一審判決 （起訴案號：台灣士林L地方法院檢察署八十一年度偵字第七三四六號）提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年。所得財物新臺幣壹萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○係台北市政府勞工局職業訓練中心（下稱職訓中心）汽車引擎科助理訓練師，負責該中心汽車引擎課內機具材料設備之管理及汽車引擎本體與汽車大修之教務課程，為依法令從事於公務之人員。李木樹係台北市○○○路○段○○○號一樓福江科技有限公司（以下稱福江公司）總經理並為實際負責人。緣於民國七十九年九月間，職訓中心汽車綜合修復科申購汽車綜合修復及汽車引擎機具設備計分析器一台、噴射引擎測試器（傳統點火型）二組、噴射引擎測試器（ＩＡＷ系統）一組、噴射引擎（ＴＢＩ系統）二組、噴射引擎（Ｌ系統）一組採購案，經該中心主任批示後，由行政室負責辦理公開招標，並由福江公司以總價新台幣（下同）一百八十四萬五千元得標，依合約得標人應於八十年一月五日以前履約，交付未經使用之最近全新品。福江公司即於八十年一月四日交貨，惟因所交付之噴射引擎部分係ＰＦＩ系統，與合約所定之ＴＢＩ系統噴射引擎不同，復無法提出證明文件以確認所交之貨確為進口新品，然於同年一月七日，由職訓中心行政室進行初驗時，並未發現噴射引擎系統與規格不符，乃呈報台北市政府勞工局複驗。後經由勞工局授權職訓中心自行複驗，職訓中心即指定於八十年一月十一日複驗。迨於驗收時，因在場之乙○○發現引擎規格不合告知職訓中心訓練課長劉家鴻（另經判決無罪確定），因而未通過驗收。惟福江公司所交付之貨品雖與契約規格不符，但該公司為配合職訓中心需求，將附件組合成一部引擎，一共四部引擎，較原訂多出一部引擎，其中兩部Ｌ型引擎，規格與契約相符，另兩部ＰＦＩ引擎，其價格較契約所訂ＴＢＩ引擎價格為高，亦符合職訓中心之需求，同時福江公司還加贈維修說明書，職訓中心稽核小組會議因而於八十年一月二十二日通過汽車綜合修護汽車引擎規格變更案，決議同意由福江公司原廠證明書附公會價格證明書後再議，並於同年三月七日決議由福江公司繳交進口證明正本，核對引擎號碼後同意驗收。因參與驗收之訓練師吳明果於八十年三月底出國，乙○○係吳明果之職務代理人，乃代理吳明果取得參與驗收之職務。嗣因李木樹一直無法取得進口證明文件，乃求助於乙○○，央求驗收時勿表示異議，並言明事成後將行答謝。李木樹復另向丙○○求教，而丙○○因係稽核小組會議紀錄，得知稽核小組會議以口頭決議得以法院認證書方式代替進口證明文件，乃告知李木樹上情，李木樹遂於八十年五月十三日指示福江公司向台灣士林地方法院公證處辦理認證手續，並於取得認證書後，持往職訓中心通過驗收，該中心稽核小組會議同時決定以八十年一月二十四日為正式驗收日，丙○○乃於驗收紀錄上記載正式驗收日為八十年一月二十四日。福江公司遂得於八十年五月十四日辦理領款。事畢，李木樹為酬謝乙○○就此項驗收職務上行為未予刁難，即指示福江公司業務經理林金豐招待乙○○。林金豐遂於八十年六月十八日邀同乙○○於下班後宴飲，二人先在台北市○○○路與林森北路交叉口附近飯館便餐，由林金豐支付餐費五百元；旋即轉往台北市○○○路長春路口紅粧地下酒家飲宴，同時召來二女陪酒，及至當日晚上十二時結束，由林金豐支付費用八千元。乙○○除受上開邀宴不正當利益外，離去時林金豐復交付乙○○一萬元，作為酒女陪宿夜渡費，因乙○○事後未要求該女陪宿，而將該一萬元賄款留為己用，對於職務上之行為收受賄賂。嗣乙○○於法務部調查局台北市調查處應訊時，自白上開受收林金豐所交付之一萬元，作為酒女陪宿夜渡費，因未由酒女陪宿，將該款留為己用等情。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、撤銷改判部分 （即被告乙○○部分） ：
一、訊據上訴人即被告乙○○否認對於職務上之行為收受賄賂，辯稱：僅係職訓中心約聘僱員，並無驗收權限，接受福江公司業務經理林金豐邀宴，純係交誼性質，與職務並無關係，且林金豐自行招來酒女，為能及早脫身，始僅與酒女外出，而未與酒女陪宿，並忘記將一萬元返還等語。
二、惟查：
（一）被告乙○○於法務部調查局台北市調查處坦承：「（林金豐）交給我現金新台幣壹萬元左右．．．表示要給我充當給該女之夜渡資，唯我並不想與該女過夜．．．載該女於街上兜風一圈後（約十分鐘後）即讓該女自行離去。而林某給我之壹萬餘元，我即自行花用，並未交還給林某」（見第七三四六號偵卷九頁反面）證人即福江公司副總經理林金豐於台北市調查處應訊亦證稱「．．．八十年四月底五月初間，我與李木樹同赴職訓中心找乙○○，李木樹即向乙○○表示請其驗收之事多幫忙，以後公司會好好謝謝他，乙○○即表示驗收時他不會再有任何異議，會盡力幫忙」、「現金三萬元之帳冊記載，確係李木樹於職訓中心前述採購案獲乙○○協助驗收合格後交付給我現金三萬元，指示要宴請乙○○之後謝，我乃於八十年六月十八日由葉明達陪同邀請乙○○至復興北路長春路口附近之紅粧餐廳吃飯，因我與該餐廳經理阿海熟識，席間阿海乃招該餐廳服務生陪同我們飲酒至晚間十二時許，我至櫃檯結帳，當晚之酒席約花費八千元，又因乙○○要求要帶小姐出場，我乃將現金一萬元交由阿海，並由阿海轉交給乙○○，乙○○取得該一萬元現金後，迄今並未退還給我，亦未退還給公司」等語（見偵查卷第七三四六號第一七八、一九九頁），並有福江公司現金收支簿一本扣案可證（證物外放，影本附偵七三四六號卷一二二至一三五頁）。而該現金收支簿八十年五月九日確有：「代付款：代市訓徐先生按裝費代付款（李、小林）三萬元」之記載，八十年六月十八日亦有：「交際費：代付市職訓乙○○等四人晚餐（沙龍），林金豐付八千元，代付款：付市職訓七
九、九、二十四機具按裝費乙○○代付款（林金豐）三萬元」之記載（現金支出簿二七頁、三六頁），且據證人即福江公司名義負責人兼會計李葉春美於台北市調查處證稱：「市訓係指職訓中心，李指李木樹、小林指林金豐」、「七
九、九、二十四係職訓中心採購案之代號」、「按裝費字樣係邀宴或送禮品之代名詞」。另證人即福江公司之實際負責人李木樹於台北市調查處亦證稱：「六月十八日交際費與市職訓乙○○等四人晚餐八千元，係指公司請乙○○等人餐敘；六月十八日代付款付市職訓七九、九、二十四機具按裝費乙○○（林金豐）三萬元，其中七九、九、二十四係指職訓中心汽車綜合修護機具設備採購案，而按裝費係指致送錢給乙○○」、「是為了謝謝他們對此採購案的幫忙」等語（見偵查卷第七三四六號第五○、五一、十六頁反面、十七頁），核與證人林金豐所供情節悉相符合。被告乙○○於原審亦自承：「五月十四日驗收完畢，五月十六日已請款下來，六月十八日事情已過了，林金豐個人找我吃飯，我先推辭，後來熬不過他的好意，就說吃飯就好了，約在南京東路一家路邊餐廳，吃飯吃到八、九點，林金豐說他有認識的，帶我去見識見識，就去紅磚（粧）酒家，叫了二個小姐坐檯，十二點我要離開，林把我叫住，說還有小姐，又給我一萬元叫我帶小姐出去，我開車繞了一圈又把小姐放回原處」、「六、十八下班後林打電話約我聚一聚，我們約在南京東路與林森南北路口麥當勞見面．．．後來他帶我去路邊飯館吃三菜一湯，約花五百元，再來他帶我去位於復興北路長春路口某家地下室之紅磚喝酒，有小姐倒酒，他叫了二個小姐．．
．」等語（見原審卷五七、二○五頁反面）。顯見被告乙○○確有收受福江公司之邀宴不正利益及賄賂一萬元無訛。
（二）本件職訓中心驗收工作之「複驗」及「正式驗收」業務，因原承辦人吳明果出國，均由被告乙○○參與助驗，「初驗」由吳明果助驗，有正式驗收紀錄載明「乙○○代」之簽名在卷可證；並為被告乙○○自承在卷。且複驗工作亦係被告乙○○發現引擎規格不符，告知劉家鴻始未能通過驗收。被告乙○○既代理吳明果職務，並確已參與驗收工作，即屬職務上之行為。再福江公司李木樹於驗收期間，已求助於被告乙○○幫忙，迨驗收通過領得貨款後，即囑林金豐宴請被告乙○○，則被告乙○○接受邀宴並收受現金一萬元，要屬職務上之行為收受賄賂至灼。被告乙○○辯稱驗收非其職務，接受邀宴亦與職務無關云云，顯無可採。
二、本件汽車引擎原契約規格為二千西西之ＴＢＩ（單點噴射）引擎，而得標之福江公司於八十年一月四日所交付之引擎，乃二千八百西西之ＰＦＩ（多點噴射）引擎，福江公司因ＴＢＩ引擎業已不生產，故交付ＰＦＩ引擎，而所交付之引擎優於原合約應交付之引擎，有福江公司提出之ＴＢＩ引擎之不生產證明、公會證明在卷為憑；並經該引擎之生產廠商通用公司在台灣分公司之技術代表即證人吳玉書於原審證稱：「ＴＢＩ引擎控制方法較粗糙，會產生廢氣，無法達到環保要求。而ＰＦＩ引擎則造價較貴」（見原審卷一六八頁）。則依福江公司與職訓中心所簽定之合約書第六條第三款約定，驗收時如發現所交付貨品規格與規定不符時，如不妨礙安全、美觀及功能需求，經甲方（指職訓中心，下同）檢討可不必更換或更換確有困難，除合約另有規定外，得由甲方計算其差額予以六倍扣減，並於甲方完成報備手續後辦理，足認廠商所交付之貨品規格與約定規格不符時，如經職訓中心檢討而認可不必更換時，仍得予以驗收。而當時擔任職訓中心政風（即人二室）工作之余偉斌亦於原審證稱：「劉家鴻主動來告訴我，本來驗收要通過了。但乙○○把他拉到一邊說規格不對，我說一切依法辦理。後來廠商來職訓中心找劉家鴻，劉把廠商帶到我辦公室，廠商表示他們的東西比合約好，後來翻開合約，若廠商提出的東西比合約貴又好可以接受。我提醒劉，不可聽廠商說，須有證明。後來廠商提出二張證明，一是公會證明，交貨比約定品質好；一是美國公司信函，證明合約內容東西已停產。我特別檢視信祇，比較厚，不像台灣的信紙。我也有打電話去求證機器出廠公司．．．我在驗收前廠商提出之資料中有一張有台中一家公司之名稱、電話，我有打電話去求證，但接電話的人說公司已經不在了。」（見原審卷第一六七頁）另職訓中心汽車引擎科訓練師吳明果於調查局訊問時亦證稱：於第一次驗收未通過後，曾向該中心主任解說該兩套設備之差異和優劣，並具體說明福江公司所交付之引擎價值較原訂規格引擎為高，也符合中心之需求，該中心主任即表示如價值較原訂合約為高，使用單位又覺得適合的話，就同意驗收（見偵查卷第七三四六號第五五頁）。且職訓中心稽核小組會議主席徐昭達證稱：本件福江公司所提出交付之貨品雖與規格不符，但因契約約定貨品之規格實際上已無生產，福江公司所提出貨品確實比約定之貨品為佳，又不妨礙職訓中心之教學，又不超出預算，因此在職訓中心之稽核會議上通過，同意由廠商提出法院之認證書代替原廠證明；當時廠商已提出公會證明，但稽核小組認為不夠，要求再提出法院認證書多一層保障等語（見原審卷第一六五頁）。足見同意由廠商提出法院認證書代替進口證明，並非被告乙○○個人所決定，而係出於職訓中心稽核小組作通盤考量之決議。即職訓中心函覆本院前審亦載稱：「㈢本中心為因應教學急需及保障機關權益起見，同意由福江公司出具保證書，經法院公證後以替代進口商正本文件驗收係依照本中心稽核小組決議辦理，㈣本案驗收作業完全依據合約規定及稽核小組決議事項，由參與驗收人員共同執行驗收，並無違失之處」，有職訓中心八十四年六月二十七日北市職訓人字第一四二七號函可稽（見本院上更㈠卷第九六、九七頁）。足證被告乙○○參與執行本件驗收工作，尚無違背職務之處，所接受邀宴並收受現金一萬元，要屬職務上之行為無疑。事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定。
三、核被告乙○○所為，依行為時之法律，係成立戡亂時期貪污治罪條例（行為時舊法）第五條第三款之罪。惟被告乙○○行為後，貪污治罪條例先於八十一年七月十七日修正公布（同年月十九日生效，中間時法）；繼又於八十五年十月二十三日修正公布（同年月二十五日生效，裁判時新法），行為時舊法第五條第三款法定最重本刑為無期徒刑；中間時法第五條第一項第三款法定最重本刑為有期徒刑，併科罰金額度為新台幣二百萬元以下；裁判時新法則將併科罰金額度提高為六千萬元以下，就被告乙○○犯罪所應適用之法律為整體比較結果，以八十一年七月十七日修正公布之中間時法最有利（裁判時新法第八條第二項固規定偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑，但被告乙○○並未自動繳交所得財物，亦未因而查獲其他共犯），依刑法第二條第一項前段規定，應適用該次修正之貪污治罪條例第五條第一項第三款處斷。公訴人認被告乙○○係犯同條例第四條第一項第四款之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告乙○○於接受邀宴之不正當利益後，復於同時地收受一萬元之賄賂，應係接續犯，而非連續犯。又所接受邀宴之不正當利益之輕度行為應為收受賄賂之重度行為吸收，僅論以收受賄賂罪。被告乙○○犯罪情節輕微，所得財物在新台幣五萬元以下，依同法第十一條第一項減輕其刑。被告乙○○於法務部調查局台北市調查處應訊時自白犯行（見偵查卷第七三四六號第九頁反面），併依同法第八條遞減輕其刑。
四、原審對被告乙○○論罪科刑，固非無見。惟原判決主文漏未記載被告乙○○係依據法令從事公務之人，顯有未洽，又被告乙○○於偵查中自白，原判決未減輕其刑，亦未說明不為減輕之理由，亦有未合。被告乙○○上訴，否認犯罪，固無足取，然原判決此部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○之品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑 年
月，併依法宣告褫奪公權 年。所得財物新臺幣一萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：被告乙○○、丙○○及劉家鴻明知本件驗收日期並非八十年一月二十四，故意倒填驗收日期為八十年一月二十四日，不法圖利福江公司四十餘萬元，因認被告乙○○此部分另涉偽造文書、圖利等罪嫌（起訴事實已論及，但未引用起訴法條）。惟依本件福江公司與職訓中心之契約第七條規定「逾期罰款」第一款規定「乙方如不依照合約規定期限交貨，應按逾期之日數．．．」，依約之逾期罰款之計算應以「交貨日」為準，上開契約書所約定之交貨期限為「八十年元月五日」。而福江公司於八十年一月四日即已交貨，所交之物品並非僅噴射引擎一項，福江公司於八十年一月四日交付之其他物品，均合於契約之規格，職訓中心並未拒收，且當時交付有爭議之多點式噴射引擎後，亦未有更換或改善情事，純因規格不符，經職訓中心附條件同意福江公司補正文件後追認驗收而已。再本件驗收日期計有：八十年一月七日「初驗」通過，八十年一月十一日進行『複驗』時發見所交付之引擎與合約規格不符，依約命其一星期內改善。而福江公司稱合約規定之引擎已不生產，復於八十年元月二十四日「正式驗收」時，福江公司提出之證明文件中之進口證明為影本，遂要求該公司依稽核小組決議提出法院認證書後同意驗收，此有職訓中心之驗收紀錄三份可稽（複驗時因規格不符故驗收人員均未予簽名）（見偵查卷第七三四六號第三四、四三、一○八頁）。嗣經職訓中心稽核小組會議決定，以八十年一月二十四日為正式驗收日，亦經該稽核小組會議主席徐昭達於本院前審證述明確（見本院重上更㈢卷第八九、九○頁），足見以八十年一月二十四日為驗收日期，並非被告吳家選、丙○○擅自登載倒填日期至灼。況職訓中心事後以第三次正式驗收日期為實際交貨之日，而處福江公司逾期罰鍰，對福江公司而言亦屬不利，自無圖利福江公司可言。足證被告吳家選此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開科刑論罪部分有方法結果之牽連關係，故不另為無罪之諭知。
乙、上訴駁回部分 （即被告丙○○部分） ：
一、公訴意旨略以：李木樹因無法取得上開噴射引擎之進口證明文件，遂思以送賄方式打通關節，私下與該中心實際負責驗收之工作之行政室課員即被告丙○○謀議，允諾給予好處，獲其首肯，由被告丙○○授意李木樹以取得法院認證書方式代替進口證明正本，李木樹旋於八十年五月九日晚間七、八時許，偕同福江公司業務部經理林金豐至台北市○○街○○○巷○○○弄○○號七樓之五丙○○住處洽談，同時致送三萬元賄款與丙○○收受。李木樹經由被告丙○○授意，指示林金豐與李葉春美至台灣士林地方法院辦理認證書後，於八十年五月十三日送交職訓中心，被告丙○○明知以法院認證書代替進口證明正本，與職訓中心所作成之決議不合，惟因已答應李木樹之請託，即於收到該認證書後准予驗收，被告丙○○復明知驗收日期並非八十年一月二十四日，但為使福江公司僅須付低額之逾期罰款，竟故意倒填不實之驗收日期為八十年一月二十四日於驗收紀錄上，不法圖利福江公司約四十餘萬元，因認被告丙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第四款及刑法第二百十三條使公務員登載不實之罪嫌（公訴人此部分雖未引起訴法條，然已記載於起訴事實，自屬業經起訴）。
二、公訴人認被告丙○○涉犯上開罪嫌，無非以福江公司現金收支簿第二十七頁八十年五月九日登載一筆：「代市訓徐先生按裝費代付款（李、小林）三萬元」；證人葉春美（即福江公司名義負責人兼會計）、林金豐、李木樹、吳明果之證述，及扣案之四萬五千元為論據。訊據被告丙○○堅決否認犯罪，辯稱：均按合約及稽核小組之決議驗收，並登載驗收日期，亦未收受福江公司致贈之三萬元等語。
三、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；但無重上更(四)字第一О七號(1)