臺灣高等法院刑事判決 八十九年度重上更(四)字第一二六號
上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
己○○共 同選任辯護人 吳義雄被 告 戊○○選任辯護人 林炳煌右上訴人因被告背信案件，不服臺灣士林地方法院八十二年度訴字第一三四八號，中華民國八十三年四月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第三二四二號）提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、己○○、戊○○均係陳悅記祭祀公業之管理人，明知依「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」（以下簡稱規約書）第六條之規定：「該祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定、負擔等事宜，須由過半數派下員同意授權管理人全權處理，管理人為前項法律行為時，應依土地法第三十四條之一第二、三、四項規定辦理。」竟未事先以書面通知其他共有人或公告，而基於概括之犯意，共同連續多次於附表日期，將該祭祀公業土地以政府公告地價出售予蘇美玉、黃阿石、莊英輝（坐落地點、價格、面積如附表所示），致生損害於派下員丙○○、丁○○、乙○○、陳福進等人之優先購買權，因而認被告等共同涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、按犯罪應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明被告犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；再者告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認。最高法院三十年上字第四八二號及五十二年台上字第一三○○號著有判例，足資參照。又按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件。
三、本件公訴意旨認被告甲○○、己○○、戊○○共同涉有背信罪嫌，無非以告訴人丙○○、丁○○、乙○○、陳福進之指述，與證人蘇美玉、黃阿石、莊英輝、乙○○、陳炳陽、陳錫科、黃棋惶、陳澤川所證述之買賣情節相符，並有土地買賣契約書、「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」、祭祀公業陳悅記八十一年八月二十六日八十一年悅字第０一六號函、不動產處分授權同意書、地價證明書、存證信函、被出售土地之照片，及被告三人為陳悅記祭祀公業之管理人，明知依前開規約書第六條規定，管理人處分祭祀公業之財產時，應依土地法第三十四條之一第二、三、四項之規定，事先通知其他派下員，並經過半數派下員同意授權管理人全權處理，始得為之，派下員並有優先購買權，竟未事先通知派下員，即共同連續將如附表所示之六筆土地以相當於公告現值之低價出賣予蘇美玉、黃阿石、莊英輝三人，顯係為自己及第三人不法之利益，而為違背其管理任務之行為，並損害派下員之優先購買權為其論據。
四、訊之被告甲○○、己○○、戊○○等固均坦承渠等係「陳悅記祭祀公業」之管理人，並將如附表所示之祭祀公業土地六筆出售予蘇美玉、黃阿石、莊英輝三人等情不諱，惟均堅決否認有何共同背信犯行，均辯稱：依「祭祀公業陳悅記派下協定書」（以下簡稱協定書）第十條第三款之規定，管理委員會有議決計劃出售土地，及議決出售土地之價格之職權；渠等均係該公業之管理人，依「協定書」第七條第二項之規定，應執行管理委員會之決議事項，該六筆土地之決定出售及以公告現值出售等事宜，均係由祭祀公業管理人三人、監察人三人、理事七人所組成之管理委員會，於民國（下同）八十一年三月十九日所決議通過，嗣交由渠三人執行之事項，故渠等出售該六筆土地，不過為執行祭祀公業管理委員會之決議，無圖取不法利益或圖加不法損害於祭祀公業之意圖，更未有違背其等職務之行為。且所出售之前開六筆土地，皆定有不定期租約，每年收取之租金扣除應繳納之地價稅後，所剩無幾，如予以出賣，非但可將所得分配於派下員，且不需再負擔地價稅，並使祭祀公業其他土地之地價稅累進稅率降低，有利於祭祀公業；又該六筆土地之買主蘇美玉、黃阿石、莊英輝，均係各該土地不定期租賃之承租人（蘇美玉、黃阿石為原承租人，莊英輝則因向原承租人李進興、陳寶、陳林桂花、李黃菊眉購買土地上之建物而取得承租權），依土地法第一０四條第二項之規定，基地承租人之優先購買權具有絕對之物權效力，而同法第三十四條之一第四項規定之土地共有人優先購買權，則僅具有債權之效力，承租人之優先購買權既優先於共有人，自不可能發生共有人之優先購買權受損害之結果；縱認共有人有優先購買權，渠等與買主所簽訂之買賣契約書第七條亦明定：「本件買賣依法如本公業派下有優先承購權時，或因限於乙方（指祭祀公業）規約書之規定，致甲方未能完成取得登記權利時，不得視為乙方不賣。屆時甲乙雙方同意解除本件買賣。乙方所收甲方價款，應無息一次退還甲方」。對派下員之權利已有充分保障，且渠等嗣後又於八十一年八月二十六日，以八十一年悅字第０一六號函通知派下員，經全體派下員一七六名中之一０二名出具授權同意書同意出售，亦應已符合規約書第六條及土地法第三十四條之一第一項之規定；至於土地之售價方面，因該六筆土地上皆有不定期租約及承租人之合法建物，出售不易，致土地交易價格低落，後渠等依相當於公告現值之價格出售，售價並未過低情形，嗣後該價格經送鑑定結果，亦認渠等出售之價格合理，並無背信之情形等語。
五、經查：
(一)本件祭祀公業陳悅記固訂有「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」乙份，並於七十二年間呈報台北市政府民政局申請核備，嗣經台北市政府民政局於七十二年六月十三日，以北市民三字第八五六八號函同意准予備查，有被告等所提出之祭祀公業陳悅記派下協定規約書乙份（見偵查卷（一）第二十頁）、台北市大同區公所民政課長蕭夢奇函乙份及所附之規約書影本乙份（見本院更二卷第二十六、二十七頁）、及台北市政府民政局八十八年三月十八日北市民三字第八八二○七一八四○○號函（見本院更三卷第三七頁）在卷可憑；被告等所提出之規約書與蕭夢奇函所附之規約書經比對其內容均屬相同，且二份規約書上均蓋有台北市政府民政局之收文戳記，堪認被告等所提出者即為送請台北市政府民政局核備之規約書無訛。依該「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」第六條固規定：「本祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意授權管理人全權處理，管理人為前項法律行為時，應依土地法第三十四條之一第二、三、四項規定辦理。」，以為該祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔之依據。惟因內政部曾於七十年四月三日，曾以台內地第一一九八七號函，頒布「祭祀公業土地清理要點」供為全國各祭祀公業清理所屬土地之依據，該「祭祀公業陳悅記」於依內政部該函內容，制定前開「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」，並經台北市政府民政局於七十二年六月十三日，以北市民三字第八五六八號函同意准予備查後，復因該祭祀公業以往對財產之管理、出售、分配等事務及會議之推行，均組織有管理委員會負責該事宜，為遵循該制度不予廢除，故乃經該祭祀公業派下過半數之同意，協議制訂協定書，供為派下共同遵守之依據，並載明於該協定書之「開宗明義欄」內，有「祭祀公業陳悅記派下協定書」乙份在卷可憑（見偵查卷一第二十一頁），業據被告甲○○、己○○、戊○○供陳在卷，復為告訴人等所是承，並經證人即該祭祀公業管理委員會會議紀錄人楊尚仁結證屬實。而上開「祭祀公業陳悅記派下協定書」之內容係經由各派下員確認同意後簽名或蓋章，有各派下員簽章並註記同意日期之「祭祀公業陳悅記派下協定書」影本一百三十五份在卷可稽（見卷外放證物袋內之一百三十五份協定書），依各派下員在該「祭祀公業陳悅記派下協定書」上所簽章同意之日期以觀，均係於該「規約書」經台北市民政局核定備查後之七十二年六月三十日，且協定書所載內容及決議方式亦均符合「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」第六條：「本祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意授權管理人全權處理。﹕」之規定，再參諸「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」對該祭祀公業派下員之權利、義務、組織、管理人之權限、會計及財產之管理等項，僅有原則性之規定，對派下員各項權利、義務之權限、管理人如何執行管理業務，如何對派下員大會負責，及會計項目如何決算、報告等事項均付之闕如，而該「祭祀公業陳悅記派下協定書」內，則對該祭祀公業財產之分配、會計、派下員如何選舉、罷免該祭祀公業之管理人監察人、理事，及任期、職權，派下員大會會議之召開、決議及附則等項，均有詳細之規定，顯見該「祭祀公業陳悅記派下協定書」，係依「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」第六條之規定經過半數派下員同意所制定者甚明，應係在補充「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」規定之不足，且係制定在規約書之後，自應優先於「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」適用，否則何必大費週章再制定該「祭祀公業陳悅記派下協定書」以畫蛇添足，告訴人等指稱「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」係於七十七年間所制定，其制定時間係在「祭祀公業陳悅記派下協定書」之後，且協定書未經全體派下員同意，亦未經公告，根本無效云云，顯對該二份「規約書」及「協定書」之制定時間及對該「協定書」業經過半數派下員同意乙節有所誤認，且祭祀公業為民間團體，有關決議或所立規約、協定，以經派下員同意為已足，不以公告為生效要件，而況，原已核備之規約書亦未有公告生效之規定，告訴人等上開指訴尚屬無據。
(二)依「祭祀公業陳悅記派下協定書」第五條規定，管理委員會由管理人三名、監察人三名、理事七名共十三名組成；第十條第三款及第七條第二項規定，管理委員會有議決計劃出售土地，及議決出售土地之價格之職權，管理人則有代表祭祀公業執行管理委員會議決之案件、辦理不動產過戶登記等事項之職權。換言之，僅依管理委員會之決議即可決定價格出售土地，並非需事先經過派下員過半數同意或授權始可為之，此觀上開「祭祀公業陳悅記派下協定書」之規定自明。告訴人指「派下員並未授權管理人，亦未授權管理委員會，何來合法之決議」云云，顯係故為曲解，殊無可採。
(三)被告甲○○、己○○、戊○○所出售之該六筆土地，係該祭祀公業管理委員會於八十一年三月十九日所召開之管理委員會中，由派下陳錫禧以臨時動議方式，提案將該祭祀公業所有坐落台北市○○段○○段二五四、二五五、二五六、二五七、二五八、二五九、二六一、五六二、五六三、五六六等地號當時出租於他人之土地，以公告現值價格出售，經與會之管理委員十一人（一人缺席、另有一房尚未選出理事）討論後，以過半數之決議通過，業經證人楊尚仁、該祭祀公業理事陳炳陽、陳錫墻、陳世榮、陳錫田結證明確，並有祭祀公業陳悅記八十一年第三次管理委員會議記錄乙份在卷足稽，足徵被告甲○○、己○○、戊○○等僅依該祭祀公業管理委員會之決議，執行該決議內容之執行機關而已，並非出售該六筆土地及決定土地售價之決策機關，殊難以被告等執行該祭祀公業管理委員會之決議，即遽謂渠等有背信之犯意，洵無疑議。
(四)依「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」第六條固載有：本祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意授權管理人全權處理。管理人為前項法律行為時，應依土地法第三十四條之一第二、三、四項規定辦理等語。惟土地法第三十四條之一所規定之土地共有人得主張其優先承買權，係指該土地之共有中之一人或數人出賣其共有土地時，其他共有人始可主張該優先權利。又土地共有人之優先購買權，僅具有相對債權效力之優先權，如基地出賣時，該基地之承租人依土地法第一百零四條規定，其優先購買權則具有絕對物權效力之優先權，此觀之土地法第三十四條之一第四項及同法第一０四條之規定自明（最高法院六十八年台上字第三一四一號著有民事判例並堪參照）。經查，本件告訴人等均係「祭祀公業陳悅記」之派下員，為祭祀公業所有土地之共有人，有關本件出賣系爭祭祀公業土地即為共同出賣人，且本件「祭祀公業陳悅記」所出賣者，並非土地之應有部分而係所有權之全部，依前揭說明，本件土地買賣中，告訴人等自不得主張其優先承買權，縱該「祭祀公業陳悅記派下規約書」上有該項規定，惟仍不得優先於土地法而為適用。再者，本件「祭祀公業陳悅記」之出賣前開六筆土地，係依規定經由該祭祀公業管理委員會過半數之決議，並徵得過半數派下員出具同意書同意出賣後，始由被告等執行該決議，將該六筆土地所有權之全部出賣予蘇美玉、黃阿石、莊英輝等三人，業據被告甲○○、己○○、戊○○等供明，已如前述，復有管理委員會會議紀錄影本乙份、不動產買賣契約書影本三份、派下員出具之同意書影本一百零四份（見外放證物）在卷可按。又被告等依該決議所出賣之如附表所示之五六三、五六六、二五四、二五五、二
五六、二五七地號土地，其承租人依序為蘇美玉、黃阿石、莊英輝、李進興、陳寶、陳林桂花、李黃菊眉，其後莊英輝因向李進興、陳寶、陳林桂花、李黃菊眉四人購買土地上之建物，依最高法院四十八年台上字第二二七號民事判例，其已繼受取得該四人之基地租賃權，此有原審法院七十七年度重訴字第六十二號請求調整租金民事判決、建築改良物買賣所有權移轉契約書四紙在卷可稽（見偵查卷二第十二頁、偵查卷一第五十一頁反面以下），顯見蘇美玉、黃阿石、莊英輝三人均係該基地之承租人，殊無疑議，則蘇美玉等人既為基地之承租人，在本件土地買賣中，依土地法第一百零四條規定，其等之優先購買權則具有絕對物權效力，告訴人等更無主張其優先承買權之餘地。是告訴人等主張對系爭買賣土地有優先承買權，更陳稱被告等未通知其等應買云云，亦屬無據。被告等既依「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」、「祭祀公業陳悅記派下協定書」相關規定，及依祭祀公業管理委員會之決議處分系爭土地，並無逾越權限情事，亦無瑕疵可指，自無違背其管理人職務及派下員權利之可言，尚難遽以背信罪相繩。
(五)被告甲○○、己○○、戊○○等出賣如附表所示之「祭祀公業陳悅記」六筆土地，係經該祭祀公業管理委員會依規定決議並決定以公告現值出售，而交由任管理人之被告等三人執行，已如前述，並非被告等私下所擅自決定。又如附表所示之六筆土地上，當時均定有不定期租約，並經各承租人建有房屋合法佔有、管理、使用中，業據被告甲○○、己○○、戊○○供明，及證人楊尚仁、陳炳陽、陳錫墻、陳世榮、陳錫田結證屬實，告訴人等亦均不否認上情，該六筆土地因有不定期租賃契約之存在而乏人問津，其出賣價格自然低落，乃當然之理，參諸該次管理委員會決議以公告現值出賣之土地共計十筆，然其中四筆迄無法順利賣出，且該祭祀公業前此亦曾以相當於公告現值甚或更低之價格出售祭祀公業土地，有前任管理人出售土地一覽表乙份、本院六十九年度上訴字第一三三號刑事判決書乙份在卷可稽（見偵查卷二第二十一頁至第二十九頁），嗣如附表所示之六筆土地，於本院更三審時經送大華不動產鑑定股份有限公司鑑定其應有之市場價格，經該公司鑑定後，認其中之第二五四、二五五、二五六、二五七等四筆土地，當時之市價每坪應為四十二萬一千元（均以定有不定期租約之情形下計算），第五六三地號土地當時之市價每坪應為三十七萬九千元，第五六六地號土地當時之市價每坪應為三十七萬七千元（均以定有不定期租約之情形下計算），有估價報告書乙冊在卷可憑，並經證人即為本件鑑定之大華不動產鑑定股份有限公司估價師許慧琪於本院更三審時庭證甚詳（見本院更三審卷第六十五頁至第六十六頁），被告等將該六筆土地以如附表所載之價格出售，經核其出售之價格與大華不動產鑑定股份有限公司所鑑定之市價比較，猶較大華不動產鑑定股份有限公司所鑑定應有之價格為高，被告等辯謂渠等以相當於公告現值之價格出售該六筆土地，其價格並未過低云云，尚屬有據；至告訴人等堅稱被告等出售之土地價格過低，惟未能提出任何証據供法院調查，尚難僅憑其片面指訴，即據以推定被告等有故意以低價賤售祖產之背信行為；況如被告等出售之土地遠低於市價，購入後轉售自有厚利可圖，告訴人何以不表示願以同一價格優先承買？甚或其餘四筆土地連承租人蘇美玉、黃阿石、莊英輝三人，猶不願以該價格購買？迄乏人問津，猶束之高閣？益徵告訴人等之指訴與事實不符，洵難採信。
(六)至本院更三審時向台北市建成地政事務所調閱之如附表六筆土地於八十年間之公告現值，其中第二五四地號土地之公告現值為每平方公尺十五萬六千元，第二五五地號土地之公告現值為每平方公尺十四萬二千四百二十元，第二五六地號土地之公告現值為每平方公尺八萬一千零二十元，第二五七地號土地之公告現值為每平方公尺七萬二千元，第五六三地號土地之公告現值為每平方公尺十四萬五千二百十元，第五六六地號土地之公告現值為每平方公尺十四萬三千元，有台北市建成地政事務所八十五年四月二十四日北市建地（一）字第五七九三號函及函附之公告土地現值表乙份在卷可憑（見本院更三審卷第七十一頁至第八十三頁），與被告等出售之該土地價格比較，亦僅第二五四地號土地低於公告現值一萬六千元，第二五五地號土地低於公告現值二千四百二十元，第五六三、五六六地號土地則依公告現值出售，另第二五六地號土地則高出公告現值五萬八千九百八十元，第二五七地號土地亦高出公告現值六萬八千元，並無遠低於公告現值情形，告訴人指被告等以低價出售該六筆土地，顯屬無據。
(七)「祭祀公業陳悅記」之土地，因定有不定期租約關係致無法利用，每年猶需繳納鉅額之地價稅，非惟不敷經濟效益，且於派下子弟無一好處，故在被告等出售祭祀公業土地，以挹注祭祀公業財務之前，其他管理人亦曾以同一方法出售土地，已如前述，可徵被告等辯謂渠等出售祭祀公業部分土地，可使祭祀公業之其他土地因地價稅累進稅率降低，復可利用出售土地取得之利益嘉惠各派下員，較之坐收效益不彰之租金，尚不足繳交地價稅情形，其效益顯而益彰復有利於祭祀公業等情，尚屬可採，自無遽論以背信之餘地。
六、綜上所論，足徵被告甲○○、己○○、戊○○等所辯均堪採信，此外復查無其他積極證據，足證被告等三人有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害派下員之利益，而違背其任務，致生損害於派下員之行為，渠等犯罪自屬不能證明，依首揭說明及最高法院判例所示意旨，應為被告等三人無罪之諭知。原審依調查證據所得，綜其全案辯論要旨，而為被告等無罪之諭知，洵無不合，應予維持。檢察官循告訴人之請求，上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判，非有理由，應予駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 施 俊 堯法 官 蘇 隆 惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 素 秋中 華 民 國 九十 年 三 月 十六 日