臺灣高等法院刑事附帶民事訴訟判決 八十九年度附民字第二六九號
原 告 丙○○訴訟代理人 丁○○被 告 乙○○
甲○○右列被告等因侵占案件（八十九年度上易字第一五一三號），原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
理 由
一、原告方面：㈠聲明：
⒈被告乙○○應給付由丙○○、滕文宇、林啟森、乙○○及甲○○所成立之合夥全體新台幣（下同）二百七十萬元，由原告丙○○代為受領。
⒉被告甲○○應給付由丙○○、滕文宇、林啟森、乙○○及甲○○所成立之合夥全體一百十四萬八千五百八十三元，由原告丙○○代為受領。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡陳述略稱：
⒈被告乙○○、甲○○與原告丙○○及滕文宇、林啟森於民國八十六年四月間聚
資在新竹市合夥經營水果批發生意，當時約定由原告掌管帳目。迄八十六年八月二十日合夥決議解散，並自同月二十五日終止合夥對外之業務，但於合夥尚未進行清算前，被告乙○○即利用其於同月二十日暫時保管存摺及印章機會，於同月二十一日即先行由合夥帳戶（存於周聰林名義之帳戶）領出四百三十八萬元，除其中一百六十八萬元匯回與原告外，餘款二百七十萬元被告乙○○逕以清償合夥債務及其與另一被告甲○○之出資額為理由，將之匯入其帳戶內，是被告乙○○之行為，已屬侵占之侵權行為。
⒉被告甲○○於合夥決議解散後，於八十六年九月初自被告乙○○處取得合夥帳
戶之印章及存摺，同月五日以清償合夥債務為由，自該帳戶內領出二百五十三萬一千九百零八元，然甲○○為合夥清償之債務，對外部份僅有一百二十一萬二千五百二十六元，再加計其為合夥代墊之費用二十四萬七千二百五十元，故其為合夥清償之債務僅有一百四十五萬九千七百七十六元，而其卻由銀行領出二百五十三萬一千九百零八元，已侵占差額一百零七萬二千一百三十二元，又被告甲○○於同年七月份尚浮報貨款共七萬六千四百五十一元，故被告甲○○實際上共侵占合夥款項為一百十四萬八千五百八十三元。
⒊為此依民法第一百八十四條第一項前段之規定，提起本件請求，求為判決如訴
之聲明，並援用刑事訴訟之證據。另被告乙○○、甲○○於保管合夥帳戶期間內侵吞合夥款項，原告為合夥中掌管財務者，本得請求被告乙○○、甲○○應返還保管之金錢，依民法第五百九十八條第一項之規定，原告並得隨時請求返還，爰與前述損害賠償請求權為訴之選擇合併之請求。
二、被告未提出書狀，亦未作何陳述，惟依其在刑事訴訟之陳述，不承認有何侵權行為。 一、理 由
一、按法院認為原告之訴不合法或無理由者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第五百零二條第一項定有明文。本件被告乙○○被訴侵占二百七十萬元部分，並未經起訴，是原告就此部分提起附帶民事訴訟，自不合法，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
二、按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴，刑事訴訟法第五百零三條第一項前段定有明文。本件被告甲○○被訴侵占一百十四萬八千五百八十三元部分，業經本院判決無罪（臺灣板橋地方法院諭知無罪，檢察官不服原判決提起上訴後，亦經本院判決上訴駁回）在案。依照首開規定，自應駁回原告附帶提起之民事訴訟，其假執行之聲請因亦無所附麗，應併予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第五百零二條第一項、第五百零三條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 楊 炳 禎法 官 王 詠 寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 駱 麗 君中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日