臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第四五二號
上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院甲○辯護人右上訴人，因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣板橋地方法院八十七年度訴字第七一九號，中華民國八十七年九月三十日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年偵字第二六四二號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於違反槍礮彈藥刀械管制條例部分撤銷。
乙○○未經許可，製造彈藥，處有期徒刑壹年陸月。
附表一所列之物均沒收。
事 實
一、乙○○基於改造玩具手槍及子彈之犯意，先於民國八十六年三月間，在台北市士林夜市金雞廣場以每支新台幣 (下同)一萬二千元之價格購入玩具手槍四支（其中三支具有彈匣)，另以每顆子彈六十元之代價購入金屬玩具子彈，即未經許可，在台北縣○○鎮○○○街○○號住處，以其所有附表一所示金屬槍管、彈簧、鐵條、火藥、金屬彈頭、砂輪機、及改造工具等物，同時進行槍枝及彈藥之製造，並將其中一支玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號）改造成可擊發適用子彈具有殺傷力之槍枝，又將火藥、底火及金屬彈頭加裝於金屬玩具子彈內，製成具有殺傷力之子彈九顆，並於其後繼續持有該製成之槍枝、子彈及如附表一編號二、三、四所示之槍枝主要組成零件；直至八十七年一月二十五日下午四時許，在上開住處為警查獲，並扣得其所有如附表一、二所示之物。
二、案經台北縣警察局三峽分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、被告乙○○於本院審理中經合法傳喚，無正當理由未到庭（被告所呈延期聲請狀並未附相關診斷證明）。惟被告乙○○於本院調查中固坦承持有上開附表一、二所示製成之槍、彈及槍枝主要組成零件等情不諱，惟矢口否認有改造槍、彈之犯行，辯稱：上開槍、彈買來時就這樣了，並無加以改造云云。然查，右揭時、地，被告未經許可改造玩具手槍及子彈之犯行，業據被告於警訊及檢察官偵查中坦承不諱（參見偵查卷第四頁反面至五頁、第二一反面），且被告於本院調查中供稱：火藥跟底火是跟金雞廣場買的，他們有教伊如何按裝，所以伊把它按裝起來。伊買四支改造手槍時是分開包裝，伊有把四支組裝等語（參見本院卷第十六頁），並有附表一、二所示之物扣案可佐；又該扣案之改造完成玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為係仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍改造而成，其槍管為金屬材質且已貫通，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；而上述製成之子彈九顆，經鑑定認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約十mm之金屬彈頭、底火、火藥而成之改造子彈，具子彈之完整結構，經實際試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警局八十七年二月二十四日刑鑑字第七二四一號鑑驗通知書一紙在卷（參見偵查卷第二九至三十頁）可稽。是被告應有改造玩具手槍及子彈之行為。再者，被告所持有如附表一編號二、三、四所示之物，依中央主管機關內政部於八十六年十一月二十四日台內警字第八六七０六八三號公告，應屬槍枝之主要組成零件，且為八十六年十一月廿四日修正後槍礮彈藥刀械管制條例第十三條規定禁止持有之物，應屬違禁物。而於被告處扣得之物品，有已完成改造之槍、彈成品及未完成改造之槍、彈半成品，復有製造槍枝子彈所用之工具及材料，被告苟未從事製造槍、彈，何以持有該等物品？從而，被告嗣於原審及本院調查中改稱並無改造槍枝、子彈之犯行云云，顯係事後卸飾之詞，自不可採。綜上所述，事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告未經許可，改造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，係犯八十六年十一月二十四日修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之罪；又其未經許可製造子彈，係犯修正前同條例第十一條第一項之罪。按被告未經許可製造槍枝及子彈之製造行為，為高度行為，而未經許可繼續持有槍、彈行為為低度行為，是該被告製造槍彈之行為，應吸收其未經許可之持有該製成之槍枝、彈藥及尚未製成之槍枝主要組成零件之持有行為，亦即僅論八十六年十一月二十四日修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項及第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪。公訴意旨認被告製造前開槍枝及子彈及繼而持有之，係犯（修正後）同條例第十條第一項、第四項未經許可無故改造模型槍罪及持有改造模型槍罪、第十二條第一項、第四項之未經許可製造子彈罪及持有子彈罪，惟修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一及修正後同條例第十條所稱「模型槍」，係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊 (空包)子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練等用途之金屬材質槍枝，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類槍枝模型，亦非為市售之各類玩具槍等情，業經內政部警政署八十五年十二月二十七日刑鑑字第七八０一九號函釋明，公訴人認被告製造並持有上開可發射子彈具殺傷力之玩具手槍係犯修正後同條例第十條第一項、第四項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。而關於未經許可製造上述槍枝、子彈，固均該當修正後同條例第十一條第一項、第十二條第一項之罪，然被告於八十三年六月行為時，係犯當時之修正前同條例第十條第一項、第十一條第一項之罪；比較新舊法條，以被告行為時之舊法之法定刑度較輕，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於被告之行為時即八十六年十一月二十四日修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項及第十一條第一項之法律處斷。被告未經許可，以一製造行為，同時製造可發射子彈具造有殺傷力之玩具手槍及子彈，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪處斷。
三、原審就被告違反槍礮彈藥刀械管制條例部分予以論科，固非無見。惟查，司法院大法官會議於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋，明示修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自該解釋公布之日起不予適用。但就該解釋全文觀之，卻復就同條例第十九條第一項所列舉之罪，釋示若依個案情節審查符合比例原則之部分，仍應適用該條例之規定宣告保安處分，並非完全宣示該條項之宣告保安處分強制工作規定，悉在違憲不予適用之列。且在該解釋理由末段載明「於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用」之意旨，因之，自該解釋公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪，現仍在審判中之案件，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得宣付強制工作。在該條例修正公布後犯上開條例列舉之罪者，依個案情節，若符合比例原則，始應適用該條例宣付保安處分；若不符合比例原則，法院仍得審酌有無刑法第九十條第一項之適用。查本件被告犯罪在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，原審逕依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項，宣付強制工作，尚有未合。被告上訴意旨否認改造手槍及子彈，雖非可採，惟原判決此部分既有可議，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑。扣案如附表一編號一至四之物，係違禁物；附表一其餘之物係被告所有，業為被告於偵查中供承明確，係供犯罪所用之物，均併予宣告沒收。附表二所列之製成子彈，業經鑑定機關試射分解，無庸諭知沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十六年十一月二十四日修正前公布之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日
台灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 吳 燦法 官 雷 雯 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 思 云中 華 民 國 九十 年 七 月 十六 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑第一項及第二項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────────┬──┬──┬────────────────┐│編號│名 稱│數量│單位│備 註│├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│ 一 │仿COLT廠半自動手槍│ 一 │ 支 │違禁物 ││ │製造之金屬玩具手槍│ │ │（可發射子彈具殺傷力） ││ │（槍枝管制編號1102│ │ │ ││ │057851號)(含彈匣一│ │ │ ││ │個） │ │ │ │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│ 二 │槍管 │ 三 │ 支 │違禁物（其中二支係土造金屬槍管、││ │ │ │ │一支係玩具槍金屬槍管） │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│ 三 │槍身 │ 二 │ 支 │違禁物（屬金屬材質，即槍枝管制編││ │ │ │ │號0000000000號、一一○││ │ │ │ │0000000號之槍身） │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│ 四 │彈匣 │ 二 │ 個 │違禁物 │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│ 五 │彈簧 │ 九 │ 條 │被告所有供犯罪所用之物 │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│ 六 │鐵條 │ 八 │ 條 │被告所有供犯罪所用之物 │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│ 七 │砂輪機 │ 一 │ 台 │被告所有供犯罪所用之物 │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│ 八 │電鑽拆解器 │ 二 │ 個 │被告所有供犯罪所用之物 │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│ 九 │鑽頭 │ 二 │ 支 │被告所有供犯罪所用之物 │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│ 十 │螺絲起子 │ 一 │ 支 │被告所有供犯罪所用之物 │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十一│挫刀 │ 三 │ 支 │被告所有供犯罪所用之物 │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十二│刨光磨石 │ 五 │ 支 │被告所有供犯罪所用之物 │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十三│錐子 │ 六 │ 支 │被告所有供犯罪所用之物 │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十四│改造子彈（不具殺傷│十六│ 顆 │被告所有供犯罪所用之物 ││ │力） │ │ │ │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十五│玩具金屬空彈殼 │二十│ 顆 │被告所有供犯罪所用之物 │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十六│火藥 │ 一 │ 瓶 │被告所有供犯罪所用之物 │├──┼─────────┼──┼──┼────────────────┤│十七│直徑約５ｍｍ之土造│ 一 │ 盒 │被告所有供犯罪所用之物 ││ │金屬彈頭 │ │ │（起訴書誤載為底火撞針，依鑑定結││ │ │ │ │果更正） │└──┴─────────┴──┴──┴────────────────┘附表二製成之具殺傷力子彈九顆（均已試射分解）