台灣高等法院刑事判決 九十年度上更㈠字第四七二號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王勝和右上訴人因偽造文書等案件，不服台灣台北地方法院八十六年度自字第一○五八號中華民國八十七年八月十九日第一審判決，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、自訴人李秋香、甲○○於原審自訴意旨略以：被告乙○○於民國八十五年三月間，在台北市○○區○○街○○○號四樓住處，招募支票互助會，會期自八十五年三月二十日起至八十六年十一月二十日止。自訴人李秋香參加二會，甲○○參加一會，每會新台幣（下同）十萬元，連會首共二十一名。八十五年三月十九日晚，在台北市○○路禾園餐廳開標，會首一次及會員二十人次同時投標開標完畢。
自訴人李秋香為第八次以標金一萬五千五百元得標、第十一次以標金一萬五千五百元得標，自訴人甲○○為第十七次以標金一萬三千五百元得標。乙○○稱第十五次由林振山會員得標，因其無支票，由會首代開，故分別開出陽明山信用合作社吉林分社八一六─七帳戶，八十五年十一月二十日期、面額十八萬四千五百元（票號：ＫＧ0000000），八十六年二月二十日期、面額十八萬四千五百元（票號：ＫＧ0000000），支票兩紙交與李秋香，八十六年八月二十日期、面額二十萬元（票號：ＫＧ0000000），支票一紙交與甲○○。詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，所開付之支票，到期提示，均遭退票，因認被告乙○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。
二、訊據上訴人即被告乙○○堅決否認有詐欺之犯行，辯稱：伊召集互助會，除自任會首一會外，原邀林振山參加一會，林振山因未能親往標會而未參加，該會由伊頂下，故由伊簽發支票支付予各會員，起會之時有能力付款，並確實支付部分會款，後因遭會員倒會，連帶拖累，始付不出會錢，絕無詐欺之犯意及行為云云。
三、經查：
（一）按犯罪事實，應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又告（自）訴人之告（自）訴，係依被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資證明（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例意旨參照）。次按，刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，必須行為人自始意圖為自己或第三人不法之所有，客觀上以欺罔之手段，使人陷於錯誤，欺矇被害人使為財物之交付，為犯罪構成要件。而債務人於債之關係成立後，其有未依約定本旨履行者，在社會一般交易經驗上常見之原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至在負債之後另行起惡意遲延給付，皆有可能。若無足可證明其自始意圖不法之積極證據，縱使就所負債務違約不為履行，仍為民事上之問題，要難以單純債務不履行狀態而推測其負債之初，已有詐欺之故意。
（二）被告係於八十五年三月十九日召募支票互助會，共二十一會，於八十五年十月二十日第八會時，所簽發付會款之支票始遭退票，前此所簽支票均經兌現等情，為自訴人李秋香、甲○○所陳明。又經函調被告於陽明山信用合作社吉林分社八一六─七帳號之支票往來紀錄，該帳戶於八十五年三月間開戶後，往來尚無異常，迄同年十一月間，始因退票而拒絕往來，有陽信商業銀行（原陽明山
信用合作社吉林分行）函附之往來明細影本在卷可憑。足見被告辯稱伊起會之初，尚有能力支付會款，僅因事後被會員倒會陷於週轉不靈才倒會等語，尚屬有徵，不能以被告事後停會之債務不履行事實，遽推論被告有詐欺之犯意。
（三）自訴人雖指稱被告用林振山名義跟會，然此為被告所堅決否認，雙方各執一詞。查自訴人代理人范律師，於原審特別陳明不告被告偽造文書（見其自訴狀及原審卷第五十六頁筆錄）。而被告除自任會首之一會，另參加一會，為第十五會得標，該會係由被告簽發支票交付會員，為自訴人所不爭執。該第十五會，不論被告稱由其自己名義為之或自訴人稱以林振山名義為之，既由被告簽發支票支付，又無林振山之背書，該支票之責任，依法由被告負擔，此為各會員所知悉。且被告必須在第十五會始能取得金錢，則被告在第八會停會之前，第十五會不特未能取得會金，反需先付會款，衡情，被告若欲以他人名義跟會標會之方法詐取會金，應儘早標得會款，取得金錢，不會一再按期付出金錢，而未能取得該會金錢。如此何能謂被告詐欺他人錢財？
（四）至自訴人所提出之會單，雖記載第十五會林振山，但被告與自訴人均稱該互助會原無會單。自訴人提出會單，係自訴人請案外人陳春仁依自訴人陳述所寫，業經證人陳春仁證明在卷。該自訴人片面找人制作之會單，尚不足採為被告不利之證明。
（五）證人即會員李密雖一度稱被告開標時「應該」有叫到林振山，說林振山有跟會云云。然李密於八十七年四月十六日於原審稱：「（開標有無唱到林振山得標？）好像有，有無看到林振山的標單我忘了，會單是李秋香給我的。」、於本院八十八年一月二十七日證稱：「（那時他有無說林振山得標這件事？）當時很多人很亂，有無聽到林振山得標，我也忘記了。大家只顧著標會，我想不起來，沒有特別注意。」是其陳述，自己亦記憶不清，模稜兩可，該「應該」、「好像」不過為證人個人意見，亦不得為被告不利之認定。證人即會員鄭宇婷於八十七年三月二十五日於原審證稱：「那時沒聽到有叫林振山的名字，開標都有叫得標人的名字，但就是沒聽到叫林振山的名字。」、證人會員蔡振陸於八十七年八月十二日於原審證稱：「她（被告）跟我說其會頭會腳共參加二會，沒說林振山有參加該會，開標我有在場，至於有無宣告林振山得標我忘記了
，被告有開支票給我，是二份，一張是他自己之會錢，亦是自己之支票。」、證人會員方福松於八十七年十二月二十二日於本院證稱：「（有沒有聽到林振山這個人？）沒有（會員名冊第十五會林振山？）沒有拿到會單，有拿到支票，自己在筆記上列名字。（有無抬頭是林振山的支票？）沒有。」、證人會員賴智化於八十八年一月二十九日於本院證稱：「（標會之前有聽到林振山參加？）沒有（標會那天有聽到林振山得標？）沒有。沒有會單現開票、現標。」均足證明被告並無用林振山之名義跟會及標會。
（六）本件係支票互助會，被告既於會員得標時，簽發自己之二張（二會）支票予得標者，苟被告冒用或表示林振山加入互助會，當係由林振山之名義簽發支票，或由林振山交付由其背書之他人支票，斷無由被告代付林振山支票，且無林振山背書之理。
（七）自訴人雖指訴被告用林振山名義標會，證人林春仁稱被告宣布林振山得標云云。然該會係第十五會得標，被告何以要一再為林振山支付會款？且至第八會停會為止，該第十五會，仍分文未取得金錢，有何利益可圖，而有犯罪動機？被告未從自訴人處取得該十五會會錢，如何能謂使自訴人陷於錯誤，交付金錢？該自訴人及陳春仁所述與事理不符，自不足採信。
四、原審認被告不構成詐欺犯行，固非無見。惟查，自訴人並未自訴被告偽造文書之犯行，且表明不告偽造文書罪嫌。原審對自訴人所訴被告詐欺部分，既認不構成犯罪，即應依法為無罪之判決，對未自訴偽造文書部分，不能為訴外裁判，乃對自訴人未提起自訴部分，認被告行使偽造私文書，為實體判決，對詐欺部分，未於主文為無罪之諭知，自有未合，而無可維持。被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，依法對自訴人控訴被告詐欺部分為無罪之判決。
五、自訴人僅自訴被告涉犯詐欺罪，依法本件判決不得上訴第三審，併予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水法 官 楊 貴 雄
法 官 趙 功 恆右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 孫 佩 琳中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日