臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更 (一 )字第四九五號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 楊永成
簡旭成右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣台北地方法院八十七年度訴字第三六七號，中華民國八十七年八月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一六六０六、一七一七五號），對於違反槍礮彈藥刀械管制條例部分提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○未經許可無故持有手槍部分撤銷。
甲○○未經許可運輸手槍，處有期徒刑肆年，扣案之制式半自動手槍壹把（含彈匣壹個 )沒收。
事 實
一、甲○○明知手槍係經政府公告管制進出口之物品，非經中華民國主管機關之許可，不得非法運輸回國，竟基於運輸手槍回國供自己防衛使用之犯意，於民國（以下同）八十五年十一月底，在比利時某跳蚤市場以比利時幣四千元之代價購得匈牙利製九厘米之制式半自動手槍一把（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000號），未經許可，將購得手槍拆卸，接續於同年十二月初，先將彈簧、插梢及螺絲等部分零件以郵件寄回台灣住處，槍身、槍管等其他零件由自己搭飛機時夾帶回國，自國外輸入組合而無故持有藏放在台北市○○○路○段○○○巷○弄廿九號天蠍星精密工業有限公司辦公室內。又另行起意於八十六年三月間，在上址以每顆二千元之價錢向林國隆買進子彈二顆（購買四顆，另二顆為不具殺傷力之玩具子彈），而無故持有之（此部份經本院以未經許可無故持有彈藥，判處有期徒刑三月確定）。嗣於八十六年七月廿二日下午六時廿五分許，在上址為警查獲，並扣得上開制式手槍一把（含彈匣一個）、及林國隆所賣之制式子彈二顆。
二、案經台北市政府警察局士林分局及大同分局報請移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：本件關於甲○○未經許可無故持有彈藥部分，經本院依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項判處有期徒刑叁月，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，因不得上訴於第三審法院而告確定，是本院僅就公訴人所起訴之未經許可無故持有手槍部分予以審理，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：上訴人即被告甲○○，對其於八十五年十一月底某日，在比利時當地地攤以比利時幣四千元代價購得匈牙利製九厘米之制式半自動手槍一把（含彈匣一個），於八十五年十二月初先將部分零件拆卸後以郵件寄回台灣住處，其他零件則於自己搭飛機時夾帶回國，未經許可自國外輸入政府管制之制式手槍而無故持有等情，於警局初訊、偵審時供承不諱，並有匈牙利製九厘米之制式半自動手槍一把（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000號）扣案及出入境紀錄附卷可證，被告雖於警訊時供稱伊在比利時購買扣案手槍之時間為八十五年五、六月間（見偵字第一七一七五號卷第三頁反面），惟於原審調查中即更正稱：伊當時被捉很緊張，日期記錯，是八十五年十一月底買的才對（見原審卷第九十八頁），又稱：伊擁有槍支是八十五年十二月，在比利時購買帶回台灣（見原審卷第二一八頁），於本院上訴審復供陳：「（問：何時拿槍進來？）八十五年底，約聖誕節前十二月初。」等語（見本院上訴審卷第十七頁、第三十頁），查被告警訊時間為八十六年七月二十二日，距購槍時間達半年有餘，且被查獲之際，心情緊張，記憶錯誤難免，是其購槍時間以嗣後更正者為可信，而扣案手槍、彈匣壹個，亦據被告於八十六年七月二十二日十八時二十五分，自動帶同警察人員前往其公司辦公桌下取出，復經坦認在卷，其自白應與事實相符。而扣案手槍經送鑑結果，認係匈牙利製口徑九ＭＭ之制式半自動手槍，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局八十六年七月三十日刑鑑字第五０四六八號鑑驗通知書可證，被告甲○○未經許可私運管制之手槍進口並持有之事證明確，犯行洵堪認定。
三、對最高法院發回意旨之調查：最高法院發回意旨以：本件原判決事實認定上訴人於八十五年十一月底在比利時某跳蚤市場以比利時幣四千元之代價買入匈牙利製九厘米之制式半自動手槍一把（含彈匣一個），未經許可，自國外輸入等情，然於理由欄內僅論及上訴人應構成修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項未經許可運輸手槍罪，對於上訴人之行為是否構成同條項未經許可販賣手槍罪，並未論及，已有判決理由不備之違法。按所謂販賣行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院六十七年度台上字第二五００號判決參照）。本件被告固在比利時某跳蚤市場以比利時幣四千元之代價購得匈牙利製九厘米之制式半自動手槍一把（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000號），未經許可，自國外輸入，惟綜觀全卷，被告僅供承因一時好奇而購買手槍，並無任何積極證據證明被告運輸其購買之手槍係基於營利之目的，應屬不能證明其有未經許可販賣手槍之犯行，自難以未經許可販賣手槍罪責相繩。
四、法律適用：
（一）被告行為後之槍砲彈藥刀械管制條例已先後於八十六年十一月二十四日、八十九年七月五日修正公布，比較新法及舊法之規定，以八十五年九月二十五日修正公佈之舊法對被告較為有利，爰適用該舊法，合先說明。
（二）本件並無積極證據足以證明被告係意圖販賣而購入匈牙利製九厘米之制式半自動手槍一把（含彈匣一個）入境，被告辯稱其係供自己防衛使用，固屬可信，惟按懲治走私條例第二條第一項所謂「私運管制物品進口、出口」者及第三條第一項所謂「運送走私物品」者，法條文字並無限於運送他人所有或持有之走私物品為要件，即為自己運送者亦包括在內（最高法院八十二年度第三次刑事庭會議決議（一）及最高法院八十四年度台上字第二五二五號判決參照）。又運輸行為，係指一切轉運與輸送之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將物品由甲地運輸至乙地，均屬之。此與懲治走私條例之私運管制物品進口罪，須有自國外私運管制物品進入國境之情形有別（83 年度台覆字第 309 號判決參照）。而運輸槍械罪之成立，並無限於運送他人所有或持有之槍械為要件，即不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者亦包括在內（82 年度台覆字第 127 號判決參照）。本件被告係在比利時某跳蚤市場以比利時幣四千元之代價購得匈牙利製九厘米之制式半自動手槍一把（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000號），未經許可，搭機携回國內，則被告將手槍自境外地區携回運送之行為，雖係供自己防衛、收藏觀賞之用，而為自己輸送，揆諸上開意旨，仍無解於運輸手槍罪之成立。辯護人為被告辯護稱本件扣案之古董槍原係被告自比利時當地地攤購買，因家族在比利時素有收藏手槍供自己觀賞用，其將手槍分解後帶回國內，只是單純繼續持有之意思，而非運輸之意思，不應構成運輸手槍罪云云，所持見解尚有誤會。辯護人雖為被告辯護稱：自被告於警局之供述可知，被告係將槍枝拆解後，以郵件寄回國內，剩餘部份則於回國時以行李帶回，從構成要件之客體觀察，縱有運輸，亦係槍枝零件而已，並未見有運輸「手槍」之情形，而在舊法時期，並不處罰運輸槍枝零主件，基於罪刑法定主義，自不能論以被告運輸手槍罪云云，惟被告將槍枝拆解後，以郵件寄回國內，剩餘部份則於回國時以行李帶回國內，係接續為之，其郵寄及攜帶入境，均屬運輸行為之各個動作，待拆解之手槍全部自國外輸入，即組成完整之手槍，亦屬一個運輸手槍之行為，就該一個運輸手槍行為觀之，其運輸客體，乃手槍一支，並無運輸槍枝零主件問題，核與罪刑法定主義之原則無違，自應論以運輸手槍罪，辯護人上開所辯，亦有誤解。
（三）被告甲○○未經許可自國外輸入政府管制之手槍，係犯同條例第七條第二項未經許可運輸手槍罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口之罪，又未經許可運輸手槍之犯罪行為，性質上當然含有持有之成分，則檢察官起訴被告無故持有手槍，其效力自及於私運管制物品進口、未經許可運輸手槍，本院亦得就私運管制物品進口、未經許可運輸手槍犯行併予審究；且公訴人認被告所犯前罪部分係犯同條例第七條第四項之持有手槍罪，至有未洽，起訴法條，應予變更。又被告係一行為而觸犯上開未經許可運輸子彈罪及私運管制物品進口罪，依刑法五十五條想像競合規定應從較重之運輸手槍罪處斷。
（四）被告甲○○所犯未經許可運輸手槍，與已判決確定之無故持有彈藥部分，犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰，又所犯未經許可運輸手槍與無故持有彈藥既屬獨立二罪，未經許可運輸手槍自不受已判決確定之無故持有彈藥效力所及。辯護人稱：就本案已確定部份之無故持有彈藥部份而言，該具有殺傷力之子彈為口徑九 MM 之制式半自動手槍彈，與本件扣案之手槍係口徑
九 MM 之制式半自動手槍係屬同型，持有彈藥用意應係為搭配持有手槍，子彈與手槍既係同時持有，則兩罪是否有刑法五十五條異種想像競合之關係，從而本案是否為已確定之持有彈藥罪既判力所及。又縱使認為本案該當運輸手槍罪名，惟當時運輸手槍既係為日後持有之用，從而運輸手槍是否與持有手槍係處於刑法五十五條牽連犯之關係，持有手槍如被持有彈藥既判力所及，則運輸手槍部份是否亦連帶被持有彈藥罪之既判力所及云云，均非的論。
五、撤銷原判決之理由：原審對被告未經許可無故持有手槍部分予以論罪科刑，並宣告甲○○緩刑，固非無見。惟查：（一）被告甲○○未經許可自國外輸入經政府公告管制進出口之手槍，被告已供承，且如上所述，為起訴效力所及，原審漏未就私運管制物品、運輸手槍併予審理，於法不合。（二）犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條至第十三條之罪，於偵查或審判中自白，並供述槍砲之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，此觀之同條例第十三條之二第三項規定自明。被告曾於偵查中自白其購買運輸上揭槍枝之事實，且主動供述扣案槍枝之來源，經警順利查獲該槍枝，核與上開自白減刑之要件相符，原審未加審酌，亦未敘明不採之理由，尚有未洽。（三）被告所犯係同條例第七條第二項之運輸手槍罪，原審誤係同條例第四項之持有手槍罪，至有未洽。 (四) 被告甲○○雖無犯罪前科，此有本院被告全國前案紀錄表存卷可按，素行尚佳，惟竟於前揭時、地自比利時運輸制式手槍來台，另購買制式子彈一顆，其行為對社會治安明顯具有危險性及嚴重性之威脅，原審予以宣告緩刑尚有不當。檢察官上訴意旨，指摘原審未宣付強制工作不當，雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，自應由本院將原判決關於甲○○未經許可無故持有手槍部分予以撤銷。
六、科刑及其審酌事項：
（一）爰審酌被告甲○○之無犯罪前科，此有本院被告全國前案紀錄表存卷可按，素行尚佳品行、為防衛目的而運輸手槍、尚未以該手槍犯案及其手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
（二）犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條至第十三條之罪，於偵查或審判中自白，並供述槍砲之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，此觀之同條例第十三條之二第三項規定自明。經查本件查獲之經過，據被告於警局供稱「復於八十六年七月二十二日十八時二十五分，我自動又帶同貴分局人員再到我公司辦公桌下取出手槍（廠牌不詳待鑑定中）壹枝、彈匣壹個，並到案說明，該槍彈於八十五年五、六月間，我去比利時時在當地地攤以比利時幣四千元代價購得後，拆卸，先將部分零件以郵件寄回台灣住處，其他零件自己搭飛機時夾帶回國」等語，有該警訊筆錄足據（見偵字第一七一七五號偵查卷第三頁背面），且因被告於偵查中自白其購買運輸上揭槍枝之事實，復主動供述扣案槍枝之來源，經警順利查獲該槍枝，證人即台北市警察局大同分局刑事組警員乙○○於原審中亦證陳：扣案之手槍是甲○○自己坦承，帶我們去取出來的（見原審卷第一九七頁反面），揆諸前揭法條規定，應予以減輕其刑。
（三）被告甲○○雖無犯罪前科，此有本院被告全國前案紀錄表存卷可按，素行尚佳，惟竟於前揭時、地自比利時運輸制式手槍來台，另購買制式子彈一顆，其行為對社會治安明顯具有危險性及嚴重性之威脅，觀諸被告自承，該手槍購得後予以拆卸，先將部分零件以郵件寄回台灣住處，其他零件自己搭飛機時夾帶回國等情，必然深知手槍為我國政府公告管制進出口物品，竟無視法令，私運入境，爰不為緩刑之諭知。辯護人為被告辯護稱：被告甲○○為一土生土長之比利時人，本案純因國情不同，方會誤蹈法網。按比利時對於槍枝管理，係容許人民擁有收藏槍枝，再事後提出申請，被告對於國內槍枝管制規定不甚了解，致以為向外交部接洽核備槍枝之事宜，即可合法擁有槍枝，此實乃無心之過云云，委無可採，是本件尚不符刑法第五十九條減刑之要件。
（四）末查，八十五年九月二十五日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例並無宣付強制工作之規定，而八十六年十一月廿四日修正公布之槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定犯該條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，但經司法院大法官會議八十七年十二月十八日釋字第四七一號解釋，此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體自由部分，所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，指明「犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用」，揆其真意，所稱「依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條項宣告保安處分」，係指行為時在該條例修正生效後、裁判時在該解釋公布後者而言；至於行為時在該條例修正生效前、裁判時在該解釋公布後之案件，仍有從新從輕原則之適用，從而即無從適用上開修正條例第十九條第一項（參照最高法院八十九年度台上字第一三六七號判決意旨），本件被告行為時在上開條例修正生效前，爰不併予以宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作。
七、沒收：扣案之手槍一把 (含彈匣一個 )，為違禁物，應依法沒收。
八、一造辯論判決：被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
九、適用法條：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條，懲治走私條例第二條第一項，八十五年九月二十五日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第十三條之二第三項，刑法第二條第一項但書、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 林 明 俊法 官 邱 同 印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日附錄本案論罪科刑法條全文八十五年九月二十五日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可製造、販賣或運輸火砲、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍或自動步槍者，處七年以上有期徒刑。
未經許可製造、販賣或運輸普通步槍、馬槍、手槍或各類炸彈者，處五年以上有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍砲之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰。