臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更（一）字第五一一號
上 訴 人即 被 告 丙○○
甲○○共 同選任辯護人 解家源右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣台北地方法院八十六年度訴字第一四六七號中華民國八十七年十二月三十日第一審判決（起訴案號台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二八三一四號）提起上訴，判決後，經撤銷發回，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷。
丙○○、甲○○共同連續製造偽藥，各處有期徒刑壹年，均緩刑肆年。查扣之偽藥肆仟零捌拾參瓶，其內之藥丸沒收之；該肆仟零捌拾參瓶偽藥除藥丸外之其餘含如附表一所示商標之商品以及含如附表一所示之商標瓶蓋壹佰貳拾壹個，貼標紙壹批、寶肝丸簡介廣告單壹批、紙箱貳個，均沒收。
事 實
一、緣「三二九許榮助寶肝丸」係廣愛堂股份有限公司（以下簡稱廣愛堂公司）經行政院衛生署許可製造之藥品；附表一所示各商標圖樣，並經廣愛堂公司取得商標專用權（指定使用商標之商品類別、商品名稱及專用期間，詳如附表一）。丙○○係五洲製藥股份有限公司之職員，與妻弟甲○○均明知上情，且明知製造藥品應申請行政院衛生署查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，竟未經核准，於丙○○提議並經甲○○同意後，二人竟意圖營利，共同基於製造偽藥及意圖欺騙他人之概括犯意，於民國八十五年八月間，由甲○○持廣愛堂公司上開藥品之成分，向不知情之劉寬仁即「坤記蔘藥行」負責人購買八百台斤之藥材，委由劉寬仁製成偽藥六千瓶，而擅自製造偽藥。二人為達販賣上開偽藥之目的，並由甲○○委託設於大陸之不知情之南方激光印刷公司印製內有如附表一所示商標圖樣之雷射標籤、不知情之陳崇萍即棟益彩色印刷有限公司負責人製造印有如附表一所示商標之外套底盒及廣告ＤＭ（說明書）、不知情之李沐陽即原祥塑膠工業有限公司負責人製造印有如附表一所示商標圖樣之瓶蓋、不知情之李慶峰即榮記美印有限公司負責人印製有如附表一所示商標圖樣之瓶身標籤、不知情之柯錦順即鼎曜紙器公司負責人印製有如附表一所示商標圖樣之紙箱；丙○○則委託不知情之林政當即「清美玻璃行」負責人製造印有如附表一所示商標圖樣之藥瓶。丙○○、甲○○待取得上開物品後，即共同在台北縣○○鄉○○路○○○巷○號一樓加以組裝，而於同一商品使用相同於附表一所示註冊商標之圖樣，並冒用廣愛堂公司名義，偽造上開內含廣愛堂公司已取得商標專用權之如附表一所示商標之廣告ＤＭ（說明書），足生損害於廣愛堂公司；甲○○並委由不知情之張淑敏即悅康實業股份有限公司之負責人就其中之一千六百瓶加封玻璃紙。丙○○、甲○○明知上開藥品係未經核准，擅自製造之偽藥（內附前開商標圖樣之偽造之廣告ＤＭ（說明書）），且印製於包裝上之圖樣，係意圖欺騙他人而於同一商品使用相同於廣愛堂公司所專用之商標圖樣，竟意圖營利，共同基於販賣偽藥、侵害他人商標專用權、販賣仿冒商標商品及行使偽造文書之概括犯意，由丙○○委託不知情之賴振華、陳建成二人，自八十五年十二月十二日起，連續於附表二所示地點以與真品價格差異不大之新台幣（以下同）二千至二千一百元不等之價格，將上開商品，出賣予如附表二所示之人，足生損害於廣愛堂公司。嗣至八十五年十二月十七日經廣愛堂公司發現報警查獲，並扣得上開偽藥共四千零八十三瓶（起訴書誤繕為二千零四十四瓶），貼標紙一批、寶肝丸簡介廣告單一批、紙箱二個、印有如附表一所示之商標瓶蓋一百二十一個。
二、案經廣愛堂公司負責人乙○○訴由台北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○、甲○○於警訊時及偵查、原審及本院前審審理中坦承不諱，核與被害人廣愛堂公司負責人乙○○指訴情節相符，而被告委託製造偽藥、前述藥瓶及銷售偽藥之事實，亦經證人劉寬仁（見偵查卷第一四一頁）、林政當（見偵查卷一四一頁、原審卷第一三五頁）、吳秀美（見偵查卷第一三八頁背面、原審卷第六０頁背面）、洪裕輝（見偵查卷第一三九頁）、、施貴香（見偵查卷第一四０頁背面、原審卷第五九頁）、祝李玉華（見偵查卷第一四０頁）、郭榮木（見偵查卷第一四一頁背面）及同案被告陳建成、賴振華分別於偵查中及原審到庭結證屬實，並有如附表一所示商標圖樣之商標註冊登記證、真偽藥品對照表、偽藥查獲照片十一紙及扣案之仿冒「三二九寶肝丸」四千零八十三瓶可資佐證。而「許榮助寶肝丸」藥品許可證並無撤銷核准，亦有行政院衛生署中醫藥委員會八十六年十一月十八日衛中會藥字第八六０一０四八五號函可證（見原審卷第一０二頁）。被告丙○○、甲○○二人之自白與事實相符，應可採信。被告二人於本院審理時雖辯稱未製造偽藥，係拿成分給劉寬仁看，並向劉寬仁探問、購買本件藥品，惟因劉寬仁將藥材費用計入藥價後販賣予被告，被告始被誤認係購買藥材製造偽藥云云。惟查被告甲○○於警訊時坦承藥丸係委託劉寬仁製造（見偵卷第十三頁反面、七二頁），於原審亦供稱，其交付藥單予劉寬仁，委託後者製造（見原審卷第四九頁正面）；被告二人於本院前審更明確供稱，自真正之「三二九許榮助寶肝丸」之外包裝上得知成分後，有向劉寬仁購買藥材，請他製造等語（見本院八十八年度上訴字第七五九號卷第三十頁反面、三一頁正面），核與劉寬仁所述，甲○○拿出藥方，向我買藥材，我就請工廠代工等語（見偵卷第一四一頁反面）相符。被告辯稱其僅購買成品云云，即無足取。被告雖又辯稱，被告委託劉寬仁製造六千瓶，其中之四千零八十三瓶已扣案，餘一千九百十七酒瓶，尚未包裝完成，未曾賣出云云。然前述偽藥確已透過陳建成、賴振華出賣予附表二所示之人，非惟已經陳建成、賴振華於警訊、偵查及原審供述在卷，所述與吳秀美、洪裕輝、施貴香、祝李玉華、郭榮木證述之情節亦相符合；即被告丙○○亦坦承已賣出一千餘瓶（見偵卷第二四頁反面），參照附表二所示數量之偽藥，更係在附表二所示之郭榮木等人之藥局查扣之事實，可知被告所辯未曾賣出云云。不可採信。基於同一之理由，陳明和、陳建豐另稱在其藥局查扣之本案藥品係陳建成寄放云云，因與事實，亦不可採。被告另辯稱，真正之「許榮助寶肝丸」，在被告為本案行為後，被認所含成分與經核准者不符，被告之行為，不發生結果，且無危險云云。經查，「許榮助寶肝丸」批號Ｍ０八三四一五號藥品，經檢出含處方外之「黃蓮」成分，並經行政院衛生署函請地方衛生局查處之事實，固有行政院衛生署中醫藥委員會八十六年十一月十八日衛中會藥字第八六０一０四八五號可按。然此僅係衛生主管機關本於職權之行政查處，被告既有未經核准，擅自製造藥品之行為，縱於被告製造後，主管機關發現真正「許榮助寶肝丸」批號Ｍ０八三四一五號藥品，經檢出含處方外之「黃蓮」成分，仍無礙於被告製造偽藥之犯行，被告以其行為不發生結果或無危險云云，自不可採。綜上所述，本案事證已明，被告犯行堪以認定。
二、按藥品說明書係用以說明藥品之成分、主治效能及服用方法等，為製造商所製造之文書，屬私文書之一種。核被告丙○○、甲○○所為，均係犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪、第八十三條第一項販賣偽藥罪，商標法第六十二條第一款於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣罪、同條第二款之散布附加相同於他人註冊商標之說明書罪、商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。二人就前開犯罪行為，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其利用不知情之劉寬仁等人製造偽藥及委由不知情之其他印刷公司印製各類仿冒商標之行為，為間接正犯。所為偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開之各犯行，各均時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均係連續犯，各均論以一罪，並各依
刑法第五十六條加重其刑。又僅意圖欺騙他人，而偽造他人已登記之商標，如果未加以使用，固應論以刑法第二百五十三條之偽造仿造商標罪，但若進而使用前開商標圖樣於同一商品上，商標法第六十二條第一款既有特別規定，自應論以該特別法所規定之罪，不再以刑法第二百五十三條相繩。再者，擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單及進而販賣該等藥物者，藥事法第八十六條第一、二項固亦有處罰規定，然該法所定刑期分別為有期徒刑一年以下及六月以下，較諸商標法第六十二條第一款於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣罪所定之三年以下有期徒刑、同法第六十三條販賣仿冒商標商品罪所定之一年以下有期徒刑之規定為輕，亦應僅論以商標法之罪。惟被告偽造附有他人商標圖樣之說明書後，同時將之與擅自製造之偽藥乘裝入包裝盒內，用以販賣，關於偽造說明書之文字部分，所犯商標法第六十二條第二款與刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書二罪，固係以一行為同時觸犯數罪名。應依想像競合犯之例，論以較重之行使偽造私文書罪（見最高法院六十七年第六次暨第七次刑事庭庭推總會決議），然被告於侵犯侵害他人商標外，更有行使偽造私文書之行為，因之所犯商標法第六十二條、六十三條及刑法第二百十六條、二百十條之罪，即有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從最重之行使偽造私文書罪處斷（見最高法院十九年上字第一七七三號判例）。末按，被告未經許可擅自製造偽藥，並進而販賣內附前述說明書之偽藥，其製造、販賣偽藥及行使偽造私文書等，均係獨立之數行為，且製造之目的即在用以販賣圖利，因之所犯製造、販賣偽藥及行使私文書三罪間，亦有方法結果之牽連關係，應從最重之製造偽藥罪處斷。公訴人就被告二人所犯商標法第六十一條第二款部分之事實，雖未起訴，然因此部分之事實與已起訴且經判決有罪之其他部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自應併予審判。
四、原審以被告二人罪證明確，適用藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、商標法第六十二條第一款、第二款、第六十三條、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條之規定，對被告論罪科刑，固無不當。惟查（一）公平交易法第三十五條第一項於被告行為後已經修正，於八十八年二月三日經總統公布施行，修正為﹕違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定者，須經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為，始處以刑罰。亦即改採先行政後司法之原則，係構成要件之變更，對於行為人較為有利，依刑法第二條第一項所揭示之從新從輕法則，對於修正前之違法行為，仍應適用修正後之規定，未經行政糾正程序，即不得以該罪科刑。查如附表一所示之商標所附之商品即「許榮助三二九寶肝丸」，因行銷手法適當，且以平易近人之廣告詞語﹕「肝哪好，人生是彩色的，肝哪嘸好，人生是黑白的」（閩南語）為訴求，經大量宣傳後，其商標及商品固已成為相關大眾所共知。被告二人以相關大眾所共知之他人商標，為相同之使用，致與他人商品混淆，並販賣使用，核其所為固該當於修正前公平交易法第二十條第一項第一款之要件，原應依修正前同法第三十五條之規定處斷。然被告行為後，該法第三十五條既有前述之修正，比較新舊法結果，以新法有利於被告；且中央主管機關未依第四十一條規定限期命被告停止、改正其行為或採取必要更正措施，自不能論被告以該條之罪。原審未及比較新舊法之規定，以被告違反修正前公平交易法第二十條第一項第一款之規定，應依修正前同法第第三十五條規定處斷，即有未洽。公訴人亦認被告所為亦成立修正前公平交易法第三十五條之罪。然如前述所述，法律修正結果，被告行為已屬不罰；且公訴人認被告所為關於此部分之事實，與其他判決有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。（二）被告二人所犯製造偽藥、販賣偽藥、於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣、散布附加相同於他人註冊商標之說明書、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書各罪間，在法律上有如前所述之裁判上一罪或法規競合之關係。原審以被告二人製造偽藥及仿冒商標商品之行為，係以一行為同時觸犯製造偽藥罪及仿冒商標商品罪；其販賣仿冒偽藥商品之行為，係以一行為同時觸犯販賣偽藥罪、販賣仿冒商標商品罪與販賣相關大眾共知之他人商標之商品罪，其將內含如附表一所示之註冊商標並含有廣愛堂公司名義之廣告傳單加以散布行使之行為，係以一行為觸犯散布附加相同於他人註冊商標之說明書罪及行使偽造私文書罪，均為想像競合犯，亦有未當。（三）藥事法第七十九條第一項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，係屬行政處分之規定，與刑事處分之沒收有別。原審逕依藥事法第七十九條第一項規定諭知查扣之偽藥沒入銷燬，尚有未洽。（四）本案查獲之偽藥共四千零八十三瓶，原審判決事實欄及理由欄均為相同之記載及論述，然主文欄卻記載查扣應沒收之偽藥為四千零三十八瓶，應係誤記，應予更正，併此敘明。
五、爰審酌被告犯罪之製造偽藥以牟利之犯罪目的、所用手段綿密、謹慎，所為危害國民大眾之健康、惟於犯罪被發覺後，尚能配合員警自各藥房追回偽藥，犯罪所生之損害得免擴大、犯罪後坦承犯行，並已取得被害人諒解之態度等一切情狀，各量如主文所示之刑。又被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，二人經本案有期徒刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，且被告所為已得告訴人之諒解，告訴人並稱﹕「願給他們一次機會，若符合緩刑要件，我覺得可以宣告緩刑」等語（見原審卷第一六八頁正面），本院認前前述有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併均宣告緩刑四年，以啟向上。末查，查扣之偽藥四千零八十三瓶，藥丸部分，係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之；至該四千零八十三瓶除藥丸外其餘含如附表一所示商標之商品以及含如附表一所示之商標瓶蓋一百二十一個，貼標紙一批、寶肝丸簡介廣告單一批、皆屬仿冒商標之商品，依商標法第六十四條宣告沒收。
六、被告上訴意旨否認部分犯罪，並認原判決量刑過重，而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前述不當情形，自應由本院就原審判決關於被告丙○○、甲○○部分撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項，商標法第六十二條第一款、第二款、第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十四 日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 余 來 炎法 官 林 瑞 斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁 淑 蘭中 華 民 國 九十 年 七 月 二十四 日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。
一、於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或同類商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第六十四條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。