臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第五五九號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十七年度訴字第二四九號中華民國八十七年六月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第二０七六號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
事 實
一、公訴意旨略以：甲○○明知未經許可，不得無故持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之玩具手槍，竟仍於民國（下同）八十年間，在基隆市，以新台幣（下同）一千元之價格，購入可發射金屬或子彈具殺傷力之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑Ｏ．三五七吋轉輪手槍製造之玩具手槍一支，隨即將之置放於基隆市○○○路○○○巷○○○弄○○號四樓住處內，而未經許可，無故持有之。嗣於八十七年五月十六日上午八時三十分，在上址為警查獲，並扣得上開可發射金屬或子彈具殺傷力之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑Ｏ．三五七吋轉輪手槍製造之玩具手槍一支，因指被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；再者，認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院三十二年上字第六七號判例參照）；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）；次按「犯罪之成立，除應具備各罪之特別構成要件外，尤須具有故意或過失之一般要件．．．」最高法院著有二七年非字第一五號判例，而過失行為之處罰，以法律有特別規定者為限，復為刑法第十二條第二項所明定。
三、訊據上訴人即被告甲○○對其於上述時、地，以一千元之價格購入前揭仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑Ｏ．三五七吋轉輪手槍製造之玩具手槍一支後無故持有之事實，固不諱言，惟堅決否認知悉該手槍具有殺傷力，辯稱：該玩具手槍是伊至基隆市○○路○○○號永昌玩具店，以一千元之對價購得，原準備送給外甥，是射擊塑膠ＢＢ彈之玩具手槍，該玩具手槍不具有殺傷力等語；而公訴人指被告涉有上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，無非以上述持有槍枝之犯罪事實，已經被告甲○○坦承不諱，並有內政部警政署刑事警察局八十七年五月二十五日刑鑑字第三五一七三號鑑驗通知書一紙附卷及該玩具手槍一把扣案可稽等情，為其主要論據。
四、經查，被告甲○○購入扣案槍枝後予以持有之事實，業經其在偵查、原審、本院前審及本院調查審理中，坦承不諱，並有該枝仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑Ｏ．三五七吋轉輪手槍製造之玩具手槍扣案足憑。被告甲○○持有本件玩具手槍之事實，固堪認定，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所稱之槍砲係指火砲、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲而言，本件扣案之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑Ｏ．三五七吋轉輪手槍製造之玩具手槍一支，經送內政部警政署刑事警察局檢視性能鑑定後，雖認扣案之手槍係仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑Ｏ．三五七吋轉輪手槍製造之玩具手槍（主要材質為塑膠），機械性能良好，惟對於有無殺傷力乙事，則未以實物射擊方式測試，有該局八十七年五月二十五日刑鑑字第三五一七三號鑑驗通知書一紙可稽，足見內政部警政署刑事警察局並未就扣案手槍是否確實為可發射金屬或子彈並具有殺傷力乙事，以實彈試射之方式，予以鑑定。嗣本院前審再將扣案之手槍，送請法務部調查局，囑其以實射方式測試該手槍是否為可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝乙事實施鑑定，經該局鑑定後覆稱：「送鑑槍枝係仿美國Ｓ＆Ｗ廠口徑Ｏ．三五七吋轉輪手槍外形，槍身、槍管、彈輪等係由外鍍金之塑膠材質所製成，以打擊底火方式擊發之遊戲槍枝，機械性能良好，其非制式槍械，亦未發現曾經改裝改造情形，不能發射已知制式子彈，其是否具殺傷力，端視所發射之子彈是否經過改造暨其改裝情形而定，如彈頭是否為金屬製品、彈殼內是否添加火藥以增加發射動能等，因送鑑槍枝未附送供試射之子彈，本實驗室不宜任取子彈實地試射，以鑑驗其是否具殺傷力。」，益見法務部調查局就該槍枝鑑驗後，不但亦未能明確認定該手槍具有殺傷力，反證明扣案手槍為不可以發射制式子彈之遊戲槍枝，從而扣案手槍是否為可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝，實非無疑。
五、至於內政部警政署前開鑑識書所附之槍枝殺傷力鑑驗說明，雖謂「殺傷力係指在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」，且依該局對送鑑槍枝之同型式槍枝實驗結果，「送鑑槍枝係擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對同型式同材質之槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當（即裝填底
火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），則其最具威力之發射動能，均可達二十焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層」等語，惟又稱：「槍枝材質部分如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂，惟其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達二十焦耳／平方公分以上，均認具殺傷力，惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者，基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試」。又本院將扣案槍枝再送請中央警察大學，囑其鑑定扣案玩具手槍在最具威力之適當距離發射彈丸有無穿入人體皮肉層之動能，而具殺傷力？經其鑑定後，亦覆稱：「送鑑槍枝係由華山玩具公司生產之玩具轉輪手槍，條碼編號0000000000。為模仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑Ｏ．三五七吋轉輪手槍製造之ＦＳ─九○二一型玩具槍，槍管、轉輪和槍體均為塑膠材質外鍍一薄層金屬光澤材料，握把為黑色塑膠材質。．．．射擊時發射火藥爆炸產生的高膛壓除了向前射出彈頭之外，向側面和後膛的壓力首先由彈殼承受，再傳遞至彈室和槍膛後座壁，送鑑槍枝的彈室和槍膛後座壁均為塑膠材質，無法承受原廠子彈（俗稱制式子彈）發射火藥爆炸產生的高膛壓，否則射擊時膛壓過高可使槍枝碎裂，傷及射擊者。由於本案無裝藥量較少之適當子彈可供試射測速，無法計算送鑑槍枝射出彈頭之動能。未經試射，無法僅憑外觀觀察認定送鑑槍枝是否具殺傷力。」，本案扣案槍枝，其槍身、槍管、彈輪等均係由外鍍金之塑膠材質所製造，已如前述，則持該槍枝擊發裝置適當底火、火藥、金屬彈丸之子彈時，雖有傷及對手之可能，惟更易造成該槍枝爆裂而傷及距離較近之持槍者，益足見以該槍枝擊發適當之子彈時，反而對於持槍者造成之危險為大，且若先造成膛炸，則槍枝已先炸開，能否順利發射子彈而未減少威力，亦有可疑。故本案玩具手槍並不適合於擊發具殺傷力之子彈乙節，應堪認定，是以本件扣案槍枝既不適於擊發具殺傷力之子彈，此不適合擊發具殺傷力子彈之結果，自不因其擊發裝置適當之子彈時，其發射動能可達二十焦耳／平方公分以上而生影響，本件扣案槍枝應非槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款列管之槍枝乙節，至為明確。
六、又系爭扣案手槍為遊戲槍枝，且未經改造或改裝乙節，已經法務部調查局及中央警察大學鑑驗明確，而經本院前審傳喚經營玩具店之業者陳麗香到庭，並提示扣案手槍供其辨視後，其結證證稱：該店販售之轉輪手槍都是紅色槍管，以空氣擊發的，未販賣過與扣案手槍相同之玩具手槍，該手槍是華山公司製造的，但該公司於三、四年前就沒有做了，我也沒有向華山公司進過貨等語（見本院前審八十七年十月二日訊問筆錄），足見扣案槍枝係玩具手槍工廠製造之玩具手槍，被告甲○○赴某玩具店購入後，亦未進行改造或改裝，從而被告辯稱：該槍枝係伊至玩具店中購得，不知該手槍為可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝云云，應非虛構。又被告於警訊及本院前審訊問時亦辯稱：「（．．子彈能否從槍管射出？威力如何？）子彈能從槍管射出，但射程約為五公尺左右，他（子彈）就自然掉下（沒有任何阻礙及射穿任何物）。」、「（塑膠子彈威力如何？）我有對人打過，但只會痛，不會受傷」（見八十七年五月十六日警訊筆錄、本院前審八十七年九月十八日訊問筆錄），且若被告曾裝填適合槍枝擊發之完整子彈，並加以發射，則依法務部調查局及中大警察大學之鑑定報告說明，該槍枝應已造成膛炸而碎裂，然扣案之槍枝外型仍完整無碎裂，有照片兩張在卷可按，足證被告未曾裝置適當之金屬子彈加以發射使其具有殺傷力，亦顯見其並無未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝之故意。再參以槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項並無處罰過失犯之規定，並揆諸前揭判例意旨及法律規定，被告甲○○持有系爭槍枝之行為，實難論以槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪。
七、綜上所論，被告甲○○既無明知扣案槍枝為可發射金屬或子彈具殺傷力之手槍仍予持有之故意，且爭槍枝亦非槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所列管之槍枝，此外，又查無其他任何積極事證，足認被告甲○○確有被訴之犯罪行為，應認不能證明犯罪，原審未詳推求，遽為有罪之判決，核有未當。被告上訴意旨以前揭情詞，否認犯罪，而指摘原判決不當，非無理由，自應將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志法 官 陳 志 洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 佩 珊中 華 民 國 九十一 年 一 月 十四 日