臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第六二號
上 訴 人即 被 告 丙○○右上訴人，因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣士林地方法院八十五年度易字第一○○九號，中華民國八十六年三月五日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年偵字第七二○七、七五六○號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○在公有山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日，如後附圖斜線部分所示道路面積壹零壹陸平方公尺沒收。
事 實
一、丙○○係偉利礦業股份有限公司（下簡稱偉利礦業公司）負責人，該公司於民國（下同）六十八年一月十日經經濟部核准在台北縣萬里鄉溪底村採礦之礦業用地係坐落於台北縣○里鄉○○里○○段冷水掘小段第九六、九七、九八、九八之二、九九、九九之二號等土地，八十三年七月間，丙○○竟僱用不知情之成年工人，在屬於中華民國所有，財政部國有財產局管理之同地段二一之一一號公有山坡地內，於如附圖斜線部分所示面積一○一六平方公尺，擅自整地形成道路，傾棄廢土，嗣經內政部營建署陽明山國家公園管理處（下稱陽明山國家公園管理處）於八十四年八月十六日以八十四營陽企字第四六四一號函制止並飭令於一個月內植生復舊未理。
二、案經陽明山國家公園管理處移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、上訴人即被告丙○○矢口否認有上開犯行，辯稱：系爭二一之一一號土地之裸露面原為該礦區洗選場通往礦場之道路，因受地形之限制，採多處迴頭彎道之設計開築，現有裸露面之坡腳即為該道路原設之第一迴彎處所，因迴頭彎道須要使用較大地表面積，外側又緊臨瑪鍊溪支流，故只能向內側擴築，而迴彎道上亦為道路，以致造成現有上邊坡坡度較大，時常因雨崩塌，影響通行。又因礦業主管機關多次要求礦區應於該入口處設立圍柵等設施防閑，並避免危險發生，乃在該多年不用之彎道上築造擋土駁崁作為封閉道路之用，同時亦沿溪岸原設之擋土護岸加高擋土措施以防止土石崩落溪流影響水源。惟上邊坡頂部因平時行駛運礦重車，下邊坡多年來又數次少量崩塌，致使坡面脆弱，無法防止邊坡因雨沖刷所生之危險，故曾發生重車翻覆事件，礦區為救援乃使用救援車輛，並因之造成道路路緣崩落及路基鬆軟。迨八十三年間夏季，因颱風豪雨，再度造成重車翻覆並掉落至原迴彎道所設之擋土墻內，礦區因使用重機設備救援，始造成明顯之裸露面，而道路亦因此次事件，不堪使用，有崩落之虞，乃以土方回填並沿土堤築路防止路面水流沿裸露面流入溪流，洵非擅自墾殖云云。
二、本院經查：
（一）坐落於台北縣○里鄉○○里○○段冷水掘小段第二一之一一號土地，面積一四七六二平方公尺，係屬中華民國所有，管理者為財政部國有財產局，此有該地號之土地登記簿謄本可參（見偵字第七五六○號卷第二二、二二之一頁）。上開土地，業經行政院六十八年十一月廿一日台（）經字第一一七○一號函核定，並經台灣省政府六十九年二月六日農山字第一二○一六六號公告為法定山坡地，屬山坡地保育利用條例之山坡地等情，亦有台北縣政府八十四年八月廿八日八四北府農六字第三一三九六八號函足按（見同上偵卷第二十三頁）。系爭土地在如附圖所示斜線部分整地開路，傾棄廢土面積一○一六平方公尺，業據原審檢察官會同陽明山國家公園管理處及臺北縣汐止地政事務所人員勘測，製有勘驗筆錄及複丈成果圖存卷可徵（見同上偵查卷第三九頁、四五頁）。上訴人對於國有之系爭土地並無使用權源，不惟為其所不諱言，並經證人陽明山國家公園管理處職員乙○○證稱：「整塊地（即二一之一一地號土地）是國有地，被告並沒有承租」等語在卷核符（見本院上更一卷第一○七頁）。
（二）上訴人確有於八十三年七月間在系爭二一之一一地號進行整地，由內政部警政署陽明山國家公園警察隊（下稱陽明山國家公園警察隊）八十三年七月三十日八十三陽警刑字第二二八二號移辦單（見偵字第七五六○號卷第四頁，及第五、六頁附件通知單、第七頁現場照片三張），移送陽明山國家公園管理處，經該處八十三年八月十九日八十三營陽企字第四五二二號函查處整地及開路行為，並限期植生復舊，復因民眾檢舉偉利礦場涉違法超挖於八十四年四月二十五日辦理現場勘查結論：「棄土裸露地區仍未依前函規定植生復舊」，：
；上訴人任意開採超挖傾棄廢土於卡車路邊坡造成裸露等情，除據陽明山國家公園管理處九十年五月十六日九十營陽企字第三四三一號函復本院存卷外（見本院上更一卷第四六頁），並經陽明山國家公園管理處八十四年八月十六日八十四營陽企字第四六四一號函移臺灣士林地方法院檢察署載明：「：：本案偉利礦業公司未經申請許可，擅自將採礦棄土傾棄於：：二十一之一一地號國有土地上並整地及開路，為陽明山國家公園警察隊於八十三年七月二十二日以違反國家公園法告發，並由本處於八十三年八月十九日以八十三營陽企字第四五二二號函處分，並請其於文到後一個月內植生復舊，惟該公司至八十四年五月二十二日均未植生復舊：：」等語綦詳（見偵字第七五六○號卷第二頁反面）。
（三）就上訴人所辯：系爭二一之一一號土地之裸露面原為該礦區洗選場通往礦場之道路乙節，除經上訴人在本院更審陳稱：「（測量圖斜線部分是否為原來道路）不是。本來道路是在斜線上面」（見本院上更一卷第四○頁），復據前揭陽明山國家公園管理處第三四三一號函，檢附該處八十五年五月測製本園地形圖加繪地籍圖（見本院上更一卷第六三頁）敘明：「上開二一之一一地號裸露面非原為該礦通往採礦場之道路，已逾越原有卡車道路，整地及開路面積約為一千平方公尺，依台北縣汐止地政事務所土地複丈成果圖內載開墾面積達○‧一○一六公頃」（見本院上更一卷第四八頁）。證人乙○○亦結稱：「（二十一之十一地號是否屬於開採礦區）此地方不是開採礦區，是被告堆積土石傾倒的地方」、「（測量圖斜線部分，是否原來○○○區○道路）原來礦區道路是在測量圖下方，測量圖是被告傾倒土石的地方。測量圖斜線部分即偵字七五六○號第十一頁所示照片白禿的部分及第七頁第三張照片所示。此部分是被告將礦區洗選過廢礦石用卡車運送傾倒在此處所造成。原來礦區道路是在照片上電線下方處。：」（見本院上更一卷第一○六頁）。則上訴人於如附圖斜線部分所示面積一○一六平方公尺，擅自整地形成道路，傾棄廢土，情甚明灼。
（四）再參諸前揭卷附照片顯示現場開挖甚深，有挖土機施作，並無車輛翻覆待救援情事，且土石裸露，與左右兩側及下方草木茂盛之情迴異，面積又多達一○一六平方公尺如前述，足認上訴人所辯因用重機設備救援始造成土石裸露云云，無非砌詞巧飾，不足採信。又上訴人在本院前審勘驗現場時雖提及其在上開土地係開挖種植苗木之用，以防土石滑落云云（見本院上訴卷第八九頁反面），此情則據證人乙○○證稱二一之一一地號土地在會勘時有棄土整地情形，上訴人所稱植苗係其辯解而已（見本院上訴卷第八九頁反面、上更一卷第一○七頁），此部分所辯植苗及回填土方自與實情不符，尚難遽信。
綜上所述，上訴人前揭辯解，均非可採，事證明確，上訴人之犯行，堪以認定。
三、按七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定：在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。上訴人行為後，該條例第三十四條第一項規定於八十七年一月七日經修正公布為「違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科六十萬元以下罰金」，茲比較新舊法結果，以舊法有利於上訴人，自應依刑法第二條第一項但書之規定，適用有利於行為人之行為時法律。上訴人在上開公有山坡地內，擅自整地形成道路，核其所為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地內，擅自設置工作物罪。查山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪為刑法竊佔罪之特別規定，二者法條競合，應依特別法即山坡地保育利用條例罪處斷，公訴人認係成立竊佔罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。利用不知情之成年工人遂行犯罪，屬間接正犯。
四、原審以上訴人此部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決認定上訴人墾殖同前地段九五之一、一○○之四、九八之三、九九之三、一○一號土地部分，亦構成犯罪，與事實不符（詳如後述）；又上訴人係在第二一之一一地號擅自整地形成道路，亦即設置工作物，原判決認定上訴人係擅自墾殖，亦未就山坡地保育利用條例之新舊法予以比較適用，均有未洽。（二）原判決另認上訴人又違反國家公園法第二十五條後段、自來水法第九十六條之罪，同有不合（詳後述）。上訴意旨否認犯罪，雖無可取，但查原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人犯罪之動機、手段、目的，占用土地之面積，擅自使用山坡地所造成之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑。上訴人行為後，刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業於九十年一月十日修正公布施行，0月00日生效，依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時法即修正後刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金折算標準。按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，即可稱之為工作物，縱所開闢者為泥土道路，其上無填加柏油路面等設施，亦同。則上訴人違法開闢之如後附圖斜線部分所示道路面積壹零壹陸平方公尺，應依修正前同條第三項宣告沒收。
五、公訴意旨另以：（一）被告意圖為偉利礦業公司不法之所有，自八十六年三月十六日擔任負責人起，未經許可竊佔國有陽明山國家公園一○○○區○○○段第九五之一、九五之二、九八之三、九九之三、一○一、一○○、一○○之四、一○○之一地號土地土地達一、九九六七公頃作為採礦用地及堆置棄土之用；（二）並於同地段二一之一一號土地上整地開路（此部分構成違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，如前述），將棄土填塞於瑪鍊溪水道，致損害當地自然環境並染污水質。因認被告（一）部分涉有刑法第三百二十條第二項及國家公園法第二十五條後段之罪嫌；（二）部分併涉犯國家公園法第二十五條後段之罪云云。
七、惟查：
（一）上訴人係於六十八年間，偉利礦業公司採礦作業時，即開始開闢如附圖所示第九五之一、一○○之四號土地作為通行之用等事實，業據上訴人供明在卷，復為起訴事實所認定，並有載明礦權有效期間自六十五年八月二十三日起迄八十五年八月二十二日止之礦業用地會勘紀錄及偉利公司採礦執照（台濟採字第四一九二號）影本各一份在卷可參。其間設置工作物占有之繼續狀態，在時間上並未中斷，在空間上亦不能證明有擴大情事，故雖迄今仍通行使用前開土地，應仍在原來占有狀態之繼續中，應無足疑。按刑法上之竊佔罪、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自在公有山坡地墾殖罪（係於六十五年四月二十九日公布，七十五年一月十日及八十七年一月七日先後修正公布），及國家公園法第二十五條後段之罪，後者法定最重本刑為一年，前二者法定最重本刑為五年，依刑法第八十條第二款、第三款之規定，其追訴權時效分別為五年及十年。本件上訴人於六十八年間，占用前開第九五之一、一○○之四號土地時，一經占有完成，其犯罪即屬成立（即成犯），其後雖仍為使用，惟屬狀態之繼續，有如前述，而非行為之繼續，且該部分行為，與其於八十三年七月間占有前開二一之一一號公有山坡地設置工作物之有罪部分，時間相隔約十五年，後者又屬偶發事件，尚難謂係基於概括之犯意而為之，或屬接續之動作而為一罪
，並遽以認定該部分犯罪行為終了之日係在八十三年七月間。故自六十八年間，算至主管機關告發之日即八十四年八月九日，已逾十年，其追訴權時效早已因十年間不行使而消滅。
（二）關於同地段第九五之二地號土地，上訴人辯稱該土地因係位於九六之二地號下方，而九六之二地號土地前經礦務局核准為捨石場，並於七十九年間委託中華民國環境綠化協會輔導該礦場為水土保持示範礦場，由包商綠邦公司負責整地並作植生試驗時，綠邦公司因整地疏忽致有少量土石流落至九五－二地號土地內，造成裸露現象，致公訴人誤以為伊開墾該地號之土地，實則與伊無涉等情，業經證人即該綠化工程之現場負責人王震華證稱：「我比對安全圖上圓圈部分是界樁，圖面右側標示不在使用植生（範圍），就是地籍上刷綠色的位置，就是我施作綠化植生的位置，將安全圖上圓點界樁連起，今我以鉛筆劃出，比對地籍圖我施作是九六之二之間‧‧‧，在七十九年間颱風來襲，發生崩塌影響下方土地，比對地籍圖應該（是）九五之二，編號七、十一可為證‧‧‧，如果（九五二、九六二）土地擾動後遇大水還是容易崩塌」等語無異，並有台灣省礦物局八十年四月十三日八十礦行一字第一○一六三號函所附委託中華民國環境綠化學會辦理「輔導設置水土保持示範礦場－瓷土礦與石灰石礦捨石場植生試驗」現場驗收會勘紀錄影本一份附卷可稽，另證人即台灣省礦物局礦物行政組專員康立和於本院八十六年九月二日勘驗時亦陳稱：「九五－二（甲）‧‧‧等地早在七十九、八十年間就已綠化」等語，足認上訴人所辯上情非虛，尚堪採信。
（三）關於同地段第一○○－一、一○○地號部分，前者現仍登記為顏林福所有，後者雖屬國有土地，但原由顏林福之祖父林茂松取得租賃權，二筆土地均經林茂松於六十四年八月卅日出借予偉利礦業公司之前手億達礦業公司，嗣偉利礦業公司承受億達礦業公司之權利後，即於七十七年四月廿五日向林茂松買受一○○－一號土地，惟因偉利礦業公司無自耕能力，致無法辦理所有權移轉登記等情，有土地登記簿謄本、台北縣政府六十四年十一月十七日北府農二字第二五七○八二號函、六十六年十二月三十一日六六北府農二字第三二二七一四號函、土地同意使用契約書及土地買賣契約書等件影本在卷可參，是以偉利礦業公司既非無權使用，自難繩以在公有山坡地內擅自墾殖或竊佔之罪名。又上訴人僅係在一○○之一及一○○號土地上堆放表土（剝原後之泥土），此亦經前開證人康立和述明確（見本院前開勘驗筆錄），且依卷附照片所示，該土地堆放位置並非處於坡面，衡情當無致生公共危險之虞，是就令上訴人有違反山坡地保育條例第三十五條第一項第四款，即違反第三十條第一項之規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者之情形，然既不足以致生公共危險，亦難認定構成同條例第三十五條第三項之罪。
（四）關於同地段九八之三、九九之三、一○一地號土地部分，上訴人亦否認犯罪，並辯稱：上開土地係位於已核准用地之上方，屬岩層破碎之殘壁，每逢颱風暴雨即產生自然崩塌，故未進入施工開採。迨八十年間因發生較大崩塌，嚴重影響施工安全及礦害，遂依台灣省礦務局八十年八月十九日礦保瑞字第二一二一一號函所附檢查結果通知表第二項指示繞行西側上山由上而下清除危、浮石，以確保安全。另於八十二年間亦因繼續崩塌，由該局以八十二年十月二十八日礦保瑞字第三七八六六號函通知應清理鬆石，是該部分區域實因主管機關之命令，且為維護安全所採取之必要措施，尚難咎令伊負責等語。經查上訴人所辯上情，業據提出台灣省礦務局前開函件二份為憑，其中內容分別載明：「目前斜面長約五○米，坡度大部分亦在七十度以上，其整坡作業應先於最上方清除表土，而以坡面傾斜為四十五度為目標」、「貴礦場採掘區右側因雨引起由山頂崩落，階段已遭破壞，應即由上而下予以清理鬆石重新佈置階段」等語，且前開證人乙○○於本院履勘時亦指稱：該三筆土地坡度超度六十度以上，挖土機無法作業，應非人工開挖造成等語，足認該部分礦區係因坡度甚陡，至少六十度以上，因而引起崩落，非上訴人開採無疑。又上訴人等事後清除危、浮石，既係依據台灣省礦物局上開函文之指示辦理，即難認定其擅自墾殖或竊佔之故意。
（五）按國家公園區域內之一般管制區，經國家公園管理處之許可，始得為土地之開墾，國家公園管理法第十四條第一項第四款定有明文。未經許可，於管制區內開墾土地，其情節重大，致引起嚴重損害者，固應依同法第二十五條後段之規定處斷。惟上訴人始終否認有將棄土填塞於瑪鍊溪水道，並污染水質情事。而陽明山國家公園管理處八十四年八月十六日八十四年營陽企字第四六四一號函內載：現場傾棄之土石受雨水沖刷業已崩落並污染瑪鍊溪水源（見八十四年度偵字第七五六○號卷第二頁背面）；乙○○於原審證稱：伊沒有到下面現場去看，瑪鍊溪就在下面，該山坡路很陡，遇到水一定流下去等語（見原審卷第二十三至二十四頁）；違反國家公園法事件通知單內載違反事實為整地（見同上七五六○號卷第五、六頁）；現場照片四張係檢察官勘驗同小段一○一號土地時所攝（見偵字第七二○二號卷第十六至十八頁）；另現場照片三張則未拍攝及瑪鍊溪之情形（見偵字第七五六○號卷第七頁），上揭各項證據資料，尚不足以證明上訴人將棄土填塞於瑪鍊溪水道及有如何污染水源之情形。又上訴人一再辯稱：伊於瑪鍊溪旁築有駁崁，足以阻止泥砂土石流入溪中，不會染污水源等情（見偵字第七五六○號卷第二十七頁反面、原審卷第一四七頁、第二十八頁反面）。證人乙○○在本院證稱：「（移送函內所載「現場傾棄之土石受雨水沖刷業已崩落並污染瑪鍊水源」與附件三的照片有何關係）照片沒有照攝到瑪鍊溪的情形，是因為我們當初以違反山坡地保育利用條例函請偵辦。照片下方是瑪鍊溪的一條小支流。從照片確實沒法看出瑪鍊溪有被污染的情形」、「（當初如何確定瑪鍊溪有被污染）因為被告將整個道路開採，坡度很陡，沒有做何防範措施，所以研判下游土石會被沖刷到溪流中」等語（見本院上更一卷第一○五頁），及前揭陽明山國家公園管理處九十年五月十六日、九十營陽企字第三四三一號函（見本院上更一卷第四六頁）說明「因邊坡陡峭棄土隨豪雨沖刷逕流塞瑪鍊溪，並致損害自然環境及汙染水質：」等情，所稱會污染瑪鍊水源亦僅止於證人或主管機關之懷疑臆測而已。證人乙○○於原審訊以：上訴人稱現場砌駁崁不會影響水源？則據答稱：要問查報的警員等語（見原審卷第二十三頁）。證人即陽明山國家公園警察隊警員甲○○結稱：「（查獲當時，有無到瑪鍊溪下方查看水質被污染情形）沒有下去看。只查報違法開採。至於水質有無被污染，我們沒有下去看，水質有無被污染是屬於省自來水公司管的。那時沒有移送到省自來水公司，只有移送給陽明山國家管理處」（見本院上更一卷第一○七頁），所證稱之內容仍不能明確指出水質有無被污染情形，所為尚與國家公園管理法第二十五條所稱於管制區內開墾土地，情節重大，致引起嚴重損害之構成要件不侔。
（六）原判決復認上訴人應負自來水法第九十六條，即在水質水量保護區域內，染污水質，經制止不理罪責（此部分事實未據起訴），係以上訴人經陽明山國家公園管理處以八十四年營陽企字第四六四一號函制止，並飭令於一個月內植生復舊仍置之不理，為其主要論據之一。然陽明山國家公園管理處上開函文（同上七五六○號卷第二至三頁），所載內容係將本案移送台灣士林地方法院檢察署偵辦，並非制止上訴人染污水質水量之通知。又陽明山國家公園管理處並非自來水法第二條所稱之主管機關，自無權依該法第九十六條規定制止或處罰上訴人，此經陽明山國家公園管理處前述九十年五月十六日九十營陽企字第三四三一號函敘明在卷。陽明山國家公園管理處於八十三年八月十九日以八十三年營陽企字第四五二二號函，通知上訴人未經申請許可，擅自於上開四十六地號土地上整地及開路，業已違反國家公園法第十四條第四款之規定，除依國家公園法第二十五條規定，科處上訴人新台幣九千元罰款外，並應於文到後一月內植生復舊，否則依國家公園法第二十七條規定辦理（見同上卷第八至九頁）；及於八十四年六月十九日以八十四年營陽企字第三三八三號函，通知上訴人前揭函文所載違規確實地點查○○里鄉○○段冷水堀小段二一之一一地號（見同上卷第十頁），其內並未提及制止上訴人染污水源情事，均與自來水法第九十六條所規定即經制止不理之要件不相符合。
八、綜上所述，關於前開九五之一、一○○之四地號土地部分，其追訴權時效已因十年間不行使而消滅；另九五之二、一○○之一、一○○、九八之三、九九之三、一○一地號土地部分，及二一之一一地號（違反國家公園法部分）均屬不能證明被告犯罪；惟因公訴意旨指此與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，則除原判決關於違反自來水法第九十六條部分之事實因未起訴應予撤銷外，其餘前開九五－一、一○○－四號土地部分，不另為免訴之諭知，其餘部分則不另為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項、刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第二條第一項但書、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段」第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。中中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 宋 祺法 官 吳 燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 靜 姿中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。