臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第六六七號
上 訴 人 乙○○即 被 告上 訴 人 丁○○即 被 告右二人共同 （另案於臺灣基隆監獄執行中）指定辯護人 本院甲○右上訴人因強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第一一三號，中華民國八十九年七月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第六八一二號、七０八六號、八十九年度偵字第一二八號，移送併辦案號：八十九年度偵字第五八一號、第一三二二號），提起上訴，本院審理中，由檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年偵字第三九九六號、三九九七號），經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、乙○○強盜、準強盜部分及定其執行刑部分均撤銷。
丁○○、乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，丁○○處有期徒刑捌年。乙○○，累犯處有期徒刑捌年。仿貝瑞塔金屬玩具手槍壹把（彈匣貳個）沒收。
丁○○、乙○○被訴搶奪戊○○犯懲治盜匪條例罪嫌部分免訴。
事 實
一、乙○○前因違反藥事法等案件，經臺灣基隆地方法院於民國（下同）八十六年七月二十九日以八十六年訴字第二八九號判決，判處有期徒刑十月確定，於八十八年一月九日執行完畢。丁○○、乙○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，以二人於八十八年九月底，在臺北縣三重市所購買不具有殺傷力之仿貝瑞塔金屬玩具手槍壹把（彈匣貳個），分別在下述所示之時間、地點，連續持該槍以強暴方式致使丙○○、韓寅生不能抗拒，而強取其二人所有之自用小客車等財物：㈠、八十八年十二月十一日四時許，在台北縣汐止市○○路○號旁，丁○○持改造手槍抵住丙○○腹部，至丙○○不能抗拒，令丙○○交出車號0000000號鑰匙，由乙○○駕車號0000000號贓車載詹離開，強取得該自用小客車、行照、楊美紅印章壹個身分證壹張、衣服及電腦之印表機週邊設備等財物。㈡、八十八年十二月十四日六時三十分許，在基隆市○○區○○路○○○號對面，丁○○持改造手槍抵住韓寅生腹部，使韓寅生不能抗拒，強取韓寅生之Ｆ三─七九九三號自用小客車及現金五百元後，乙○○駕贓車載丁○○離開。嗣警方於八十八年十二月十六日十時三十分許，在基隆市○○○路○○巷查獲乙○○，並查扣得不具殺傷力之仿貝瑞塔金屬玩具手槍壹支（彈匣貳個），再於八十八年十二月二十八日二時三十分許，在基隆市○○○路一三七之三一號查獲丁○○。
二、案經基隆市警察局第二、第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、上訴人即被告丁○○、乙○○於警訊、偵查、原審與本院調查審理時先後坦承前開事實（七０八六號偵查卷第一０二頁），且查：
㈠、被告丁○○、乙○○二人所陳核與被害人丙○○於警訊稱：「（指認乙○○）較矮的男子（丁○○）用槍抵住我的腹部並用台語說們現在在跑路，你倒霉車子我要開走，我向他們說我要拿車內物品，矮的就叫我爬在地上，進入車內揚長而去」等語（警二卷第十九頁）與韓寅生於警訊與偵查分別稱：「警方有叫我去指認乙○○，李是那二個強匪中比較高的那個人。我把車門打開，個子矮的人拿槍對著我說不要動不然我就開槍，鑰匙拿出來，我照他的話把鑰匙交給矮的那一個。他說在跑路身上友多少錢拿出來，我身上僅有五百元交給個子比較矮那一個」等（七０八六號偵查卷第五十頁、第八十頁）情節相符。
㈡、被害人丙○○、韓寅生遭強盜之物品，部分業經領回，有贓物認領保管收據附卷可稽（見基市警局偵卷二第四十頁至第四十三頁、原審卷第五十六頁）。
㈢、扣案不具殺傷力仿貝瑞塔金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000，因無槍機與撞針被撞毀，鑑定現狀無法擊發子彈，不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十八年十二月二十三日刑鑑字第一三六一九五號鑑驗通知書在卷可稽）與彈匣貳個可查。該扣案之槍枝係被告二人於八十八年九月底，在臺北縣三重市所購買乙節，業經被告二人供述明確（七０八六號卷第六八頁、第一０一頁）。
㈣、綜上，本件此部分事證明確，其二人犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告丁○○、乙○○所為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，被告丁○○與被告乙○○間，就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。被告丁○○先後二次強盜犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，因強盜罪最重本刑為無期徒刑，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。被告乙○○前因違反藥事法等案件，經臺灣基隆地方法院於八十六年七月二十九日判決有期徒刑十月確定，於八十八年一月九日執行完畢，有卷附被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除最重本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就有期徒刑部分依法遞加重其刑。
三、原審判決就被告丁○○、乙○○前開盜匪（原審判決以強盜論，是應撤銷者仍以原審判決所認之強盜部分）部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、原審判決之事實欄僅記載強暴所得財物為丙○○與韓寅生之自用小客車，卻於原判決之附表三記載，丙○○部分為車號0000000號自用小客車、行照、身分證、印章、衣服及電腦印表機周邊設備等物。於韓寅生部分則記載為車號0000000號自用小客車及現金五百元，而有兩者記載不盡相符之情。㈡、懲治盜匪條例現仍有效，原審認懲治盜匪條例業已失效，容有未洽，被告二人提起上訴，空言指摘原判決所載強盜部分不當，固無可採，惟原判決關於被告丁○○、乙○○強盜（應為盜匪，理由敘明於前）部分既有可議，應由本院將原判決關於丁○○暨乙○○強盜及定其執行刑部分撤銷改判。原判決就被告二人盜匪罪部分，適用法條錯誤，雖檢察官就此部分未上訴，僅被告二人上訴，惟依刑事訴訟法第三百七十條規定，本院仍得諭知較原判決為重之刑。爰審酌被告丁○○素行不佳，於短時間內犯下多起竊盜（已判決確定）、強盜案件，對社會治安影響甚大，犯罪所得高達新台幣數百萬元，惡性非輕，惟其犯罪時甫滿十八歲，思慮不周，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，被告乙○○前無財產犯罪紀錄，但為累犯，有本院被告全國紀錄表在卷可稽，因一時誤交損友，致與被告丁○○共同犯下強盜案件，犯罪後對其犯行供承不諱等一切情狀，就被告丁○○、乙○○盜匪部分，各判處有期徒刑捌年。另被告二人犯此部分所使用不具殺傷力仿貝瑞塔金屬玩具手槍壹支（彈匣貳個），為其等所有供犯行所用，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。被告二人所犯盜匪所得丙○○車號0000000號自用小客車鑰匙與該車及、行照、楊美紅印章壹個身分證壹張、衣服及電腦之印表機週邊設備等財物，其中ＲＯ─八０一六號車鑰匙與車及行照、楊美紅印章壹個，均由丙○○領回，業據丙○○陳明（警卷四十頁所附贓物領據與七０八六號偵查卷第七五頁），其他之身分證壹張、衣服及電腦之印表機週邊設備等財物，被告乙○○陳明將之丟棄於基隆瑪陵坑山區（本院卷第一一０頁）而費失，即無從與無必要諭知發還被害人丙○○。至於盜匪所得得韓寅生之Ｆ三─七九九三號自用小客車，業據韓寅生領回（警卷第四一頁贓物領據），另犯罪所得現金五百元已花用殆盡並據丁○○陳明（七０八六號偵查卷第六九頁），是亦無從諭知發還（七十八年度台非字第一０七號判例參照）。
貳、被訴搶奪戊○○犯懲治盜匪條例罪嫌免訴部分：
一、公訴意旨另以：丁○○、乙○○復意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，以暴力持槍，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付財物，於八十八年十二月十四日十八時許，在臺北縣○○鄉○○路○段○○號前，見戊○○所有車號00—八六二七號自用小客車未熄火，竟公然搶奪該車，嗣為車主戊○○發現，即由丁○○持貝瑞塔手槍朝車主射擊，以防護贓物及脫免逮捕，因認被告丁○○、乙○○二人此部分所為係犯懲治盜匪條例第五條第一項使人交付財物之普通盜匪等罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。再按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院四十九年度台非字第二十號判例參照）。又搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，雖掠奪之際或不免於暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別（三二年度上字第二一八一號判例）。至刑法上之搶奪罪，除客觀上須有奪取行為外，並以主觀上明知其無取得之權利，而圖為自己或第三人不法之所有為構成要件（二九年度上字第一二四號判例）。再刑法上之搶奪罪，其為奪取他人所有物雖與強盜罪無殊，但搶奪行為僅指乘人不及抗拒而為奪取者而言，如果施用強暴脅迫使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪。至所謂強暴脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（二十年度非字第八四號判例）。竊盜罪與搶奪罪之主觀要件，雖均須意圖為自己或第三人不法之所有，但其客觀條件，一則乘人不知而竊取他人之物，一則係乘人不備或不及抗拒而掠取財物，二者構成要件不盡相同（五八年度台上字第一二二九號判決）。
三、公訴人認被告丁○○、乙○○涉嫌搶奪戊○○犯懲治盜匪條例罪嫌部分犯行係以其二人自白與戊○○於警訊所陳為依據，訊據被告丁○○、乙○○二人坦承於八十八年十二月十四日十八時許，在臺北縣○○鄉○○路○段○○號前，見戊○○所有車號00—八六二七號自用小客車未熄火，將該車開走，但否認持貝瑞塔手槍朝車主射擊以防護贓物及脫免逮捕，經查：
㈠、被告丁○○、乙○○二人已坦承前開二件強盜犯行，且其二人均為有多次犯罪前科者（卷附被告全國前案紀錄表），且其二人又坦承將車開走，則衡情應無必要再否認取得本件車輛之方式，則其二人所陳係趁戊○○不知下開走車輛與未開槍係撞破車窗玻璃等詞，尚非不可採信。
㈡、被害人戊○○於警訊稱：「有兩名歹徒趁我下車購買物品時，衝進我車內要強行開走，我跑過去要阻擋，該兩名歹徒其中一人向我開槍警告後就開走。是乙○○（指認）向我開槍。當時是乙○○衝進駕駛座旁邊乘客座位，另一名進入駕駛座開車，乙○○持槍，我的車子在起動中，車門未鎖」等語，而其於偵查中則稱：「我開車到北宜路四段二五號買飲料，我下了車以後，我車門有關，鑰匙插在車上，我跟老闆講話正準備要走，看到李、詹以急快的速度坐上我的車，李坐駕駛座，詹坐在李的右側，車子離我只有二、三公尺左右，我看到後，我馬上要走到我的車子那邊，我的車子原是放在要往宜蘭的方向，因他們速度過快無法迴轉，故就倒車，我拿飲料本來要打車，但心疼這是我自己的車，只是抬起手作勢，這時詹把車窗搖下來，用槍對著我，我就聽到碰之聲，他們就逃走了，我發現當時，我隔著車門看到他們奔上我的車，當我走出店門口，他們已要把車子開走了」等語（七０八六號偵查卷第五三頁）。且證人戊○○於本院並清楚陳稱：「他們利用我不知道的時候（偷開車）」等語，足見被告二人所辯之利用戊○○不知取其車之詞屬實，則依前開說明，其二人此部分行為應屬竊盜。
㈢、茲進而審酌戊○○前後所陳之聽到槍響之詞，按被告乙○○被查獲時所持之仿貝瑞塔金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000），不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十八年十二月二十三日刑鑑字第一三六一九五號鑑驗通知書在卷可稽，則是否能開槍之詞已非無疑，再被告乙○○強調因急速迴轉調車頭之詞與戊○○所陳相符，而被告乙○○所稱之因急速迴轉撞破車窗玻璃嗣後自行為之更換玻璃，但未清除殘餘車上玻璃之詞，亦與戊○○所稱其車右前門下地毯上有玻璃碎片之詞相符（本院卷第九三頁），是應堪認戊○○所聽到碰聲，應係被告乙○○、丁○○共同竊取戊○○車後，見戊○○發覺，急速迴轉掉車頭，撞擊車窗玻璃破裂之聲音，是被告二人辯稱並未開槍之詞應堪信採。
㈣、綜上，公訴意旨認被告二人搶奪戊○○部分犯懲治盜匪條例罪嫌部分，核被告二人所為應僅係刑法第三百二十條第一項之普通竊盜既遂罪，而非起訴書所認之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪。
四、被告二人此部分竊盜犯行與九十年三月二十七日已判決確定之本院八十九年度上訴字第三四七六號判決（卷附該判決書）所認定之被告二人連續所犯竊盜罪，時間緊接，所犯構成要件相同，屬連續犯之裁判上一罪，因本院八十九年度上訴字第三四七六號判決於九十年三月二十七日已判決確定，依前開說明此部分即為該判決效力所及，依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，應諭知免訴之判決。原審疏未詳察，就此部分遽對被告二人論以刑法第三百二十九條之準強盜罪，而有刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器之情形，應依同法第三百三十條第一項論處尚有未洽，此部分被告二人上訴意旨以係竊盜之意，否認強盜犯行，指摘原判決此部分不當為有理由，自應將原判決關於被告二人準強盜部分與所定之執行刑均撤銷改判，另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條、懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條，刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第七庭審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌法 官 施 俊 堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 志 豪中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日附錄：本判決論罪科刑法條全文懲治盜匪條例第五條第一項第一款有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一 意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者。