臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第六七二號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林天財右上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度易字第三二三四號，中華民國八十六年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第二六一五０號，及移送併辦：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度他字第一四一七號、八十六年度偵字第二二八一七號、台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一四五五六號），提起上訴，經判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之利益，自民國八十五年六月廿二日起，未經申請許可，即在主管機關為保持優美環境目的而劃定之東北角海岸國家風景區內，以挖堀破壞海岸岩石，擴建其所有九孔養殖池之方式，竊佔位於該區內之台北縣○○鄉○○段蚊子坑小段三七－一地號周圍海岸之國有土地（如附圖），嗣經台北縣政府貢寮鄉公所命令其依限停工恢復原狀，仍未見改善，因認被告乙○○係犯刑法第三百二十條第二項及都市計劃法第八十條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號自明。
三、公訴人認被告乙○○觸犯刑法第三百二十條第二項及都市計劃法第八十條之罪，不外以被告擅自於景觀保護區內挖掘破壞海岸岩石，竊佔國有土地之事實，業經財政部國有財產局、交通部觀光局東北角海岸國家風景區管理處、台北縣政府、貢寮鄉公所及台北縣警察局瑞芳分局派員共同會勘屬實，有會勘紀綠、照片多幀、台北縣政府函、交通部觀光局東北角海岸國家風景區管理處函、及處分書等相關資料附卷可稽為其論據。然訊據被告乙○○堅決否認有該等罪行。辯稱：其在上開土地上領有合法漁業權執照，所開發之九孔養殖池係經合法申請，現領有之漁業權執照仍在有效期間，乃因八十二年間，受觀光局龍洞南口遊艇碼頭工程亂棄土石，致池內淤積，為求清除砂石，遂自行在九孔池內築起一道泥牆，防止砂石繼續流入，並無擴建養殖池之情事等語。辯護人辯護意旨略以：（一）、被告並無該當竊佔罪之犯行。蓋竊佔罪之構成，除須具備竊佔他人不動產之具體客觀行為外，亦須具備有為自己或第三人不法之利益之主觀上竊佔意圖，查被告乙○○既無具備客觀上之竊佔行為亦無主觀上不法利益之竊佔意圖，系爭海岸水面下之養殖土地係被告乙○○於六十九年間經原申請人賴蒼梧轉讓所得，當時即已取得台北縣政府核發之漁業執照，漁業權之設定面積即為九一００平方公尺，又該漁業權於六十六年間獲准時，並未有任何限制條件而得即依核准範圍以水泥石塊鋼筋混凝土圍築，乃當時之漁業權人即依該核准範圍以水泥石塊鋼筋混凝土在系爭台北縣○○鄉○○段蚊子坑小段三七之一地先海面圍築養殖池用以殖九孔、龍蝦等，其施作範圍（六０００多平方公尺）亦均在所核准之九一００平方公尺之範圍內，被告承受迄今，均係經合法之漁業權而依法佔有系爭海岸水面下之養殖土地乃不待贅論。２、雖東北角海岸風景特定區曾於民國六十八年實施禁建，然依都市計劃法第八十一條第二項規定，其禁止時期最長不得超過二年，且東北角海岸風景特定區實施禁建前，已申請合法經營九孔養殖戶者，連同被告乙○○在內共五十九戶，依照漁業法規定漁業權自核准日起漁業權人有從事漁業者得存續申請辦理，養殖戶得暫用現有執照繼續有效至東北角海岸風景區之規劃細節公布，再行換發執照，此有台北縣政府函可證，是被告乙○○在系○○○鄉○○段蚊子坑小段三七之一地先海面實施養殖九孔等行為，乃屬其行使漁業權之合法行為。３、又被告所獲准取得之漁業權面積為九一００平方公尺，此有台北縣政府漁業執照所附之漁場圖所標明之漁場面積在卷可憑，且被告亦一直依該面積為計算標準，向台北縣貢寮鄉漁會繳交養殖漁業改進推廣費，足認被告係一老實之漁民，並無任何竊佔國土之犯意。４、再查公訴人認被告涉有竊佔之罪嫌，無非係以證人東北角風景區管理人員卓偉勳及瑞芳分局警員郭皇麟等人之指控，並根據現埸有怪手留置之照片，乃據以依法移送。惟此洵屬誤會，蓋國家風景區管理處八十五年六月二十七日之移送函是說被告僱怪手「挖掘」破壞海岸岩石，且卓偉勳、郭皇麟在八十六年二月十七日第一次偵查庭庭偵時亦證稱：「是因為在國家風景管理處採岩石違反相關規定」等語，足見被告確實並無擴建或新建行為，而係怪手在現場，至於怪手在現場作何用，告發人認係在「採岩石」而已，但事實上卻係因被告之九孔池受東北角風景區龍洞遊艇港碼頭建築之施工及颱風影響，致九孔池內泥沙淤積所為必要之清除泥沙行為。此由台灣台北地方法院檢察署偵查卷內所附之八十五年五月二十二日各單位會勘紀錄及台北地方法院於八十六年七月十八日現場勘驗筆錄之記載可知，被告九孔池內確有泥沙淤積，又被告前所委託之太屏洋潛水器材有限公司所為現場海域勘察證明，均可證明當地海域確因龍洞遊艇碼頭施工致周邊海域及九孔池內確有土石及泥沙淤積，足見被告並非挖掘開採岩石，亦無新建或擴建行為。至前揭勘驗筆錄所載其僅載明Ａ區域之池堤結構較舊。Ｂ區域之池堤結構較新，僅係說明被告九孔池有新舊不同而已，亦未指明係「新建」，並無認定係新擴建。何況，據台北縣瑞芳地政事務所九十年十月九日九十北縣瑞地測字第六五二二號函，亦證明被告漁業權範圍中現況位置與該所八十六年十月二十四日複丈之成果位置圖相比較之結果，二者原現況使用位置相同，亦足證被告確無擴建之行為，即被告根本不具有竊佔國土之客觀行為及主觀犯意。（二）、被告亦無觸犯水土保持法第三十二條第一項之行為：一、查水土保持法所稱之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：（１）、標高在一百公尺以上者。（２）標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。（參第三條第三款），而山坡地保育利用條例所謂之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：（１）、標高在一百公尺以上者。（２）、標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者（參第三條）。是上開法律規定之山坡地之要件，乃重在該地之標高或坡度，如不符上開法律之規定，行政機關縱予公告為山坡地，仍難逕認為水土保持法或山坡地保育利用條例規範之山坡地。經查，系○○○鄉○○段蚊子坑小段三七之一地號土地，係位於海邊，平時與水面平行，漲潮時被海水淹沒，其標高未滿一百公尺，且其平均坡度在百分之五以下，是上開土地顯不符水土保持法及山坡地保育利用條例規定應劃定為山坡地之要件。本件系爭土地既為濱海地區，其標高在一百公尺以下，且平均坡度在百分之五以下，自應自山坡地範圍劃出，不得公告為出坡地。乃前台灣省政府不察，竟於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號公告將台北縣貢寮鄉全鄉土地除國有林事業區、試驗用林地及保安林地外公告為「山坡地保育利用條例」所稱之山坡地；復於八十五年三月二十日以八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告亦公告為「水土保持法」所稱之山坡地，均已牴觸法律之規定，而難認係合法，鈞院應不受該公告及行政院核定之拘束。（二）、是系爭土地，既非水土保持法及山坡地保育利用條例規定之山坡地，被告縱有於該土地上建造九孔養殖池或堤防，仍難認已犯水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，何況，被告係依據六十六年二月五日台北縣政府所核發之合法執照准予其以水泥石塊、鋼筋混凝土圍築限界而所為之合法構建區域，此外，復查無被告有任何違反水土保持致生危害之行為，即要難據以認定被告有違反水土保持法或山坡地保育利用條例等語。
四、經查：
（一）、查被告乙○○於臺北縣○○鄉○○段蚊仔坑小段六０七、六０八、六０九、
六一０、六一一及部分未登錄地九一００平方公尺，有區劃漁業權，養殖九孔、蝦類及魚類，於六十九年、八十七年及八十八年共向臺北縣政府申請換照三次，有臺北縣政府九十年八月二十七日九十年北府農漁字第三一五一四五號函暨附件即台北縣政府漁業權執照存根及區劃漁業權漁場圖指定表在卷可稽，故被告乙○○於臺北縣○○鄉○○段蚊仔坑小段六０七、六０八、六０九、六一０、六一一及部分未登錄地九一００平方公尺，有區劃漁業權乙節，應堪信為實在。
（二）、復查１、雖依被告執有八十八年六月二十三日之漁業權執照，限制條件欄載
記：（１）、逾期區劃漁業權執照自動註銷。（２）、非經許可不得擅自擴（修整）建經營面積。（３）、本執照承租土地完成後始生效力。又據卷附被告提出之臺北縣政府漁業權存續期間自六十九年二月四日起至七十年二月三日止之漁業權執照，其限制條件為（１）、逾期自行註銷漁業權。（２）、東北角海案風景特定區實施築建、養殖池之建造，未核准前不得施工，有該漁業權執照在卷可考。惟本院調查時，經函請宜蘭縣政府查明東北角海案風景特定區計畫範圍內土地實施禁建起迄期間結果，該府函復：查「東北角海案風景特定區計畫」範圍區分為臺北縣與宜蘭縣兩部分，本縣部分係於八十年八月間發布實施，其計畫範圍本縣部分原為「頭城濱海風景特定區計畫」，本府於七十五二月發布實施前，曾於（民國）六十五年十二月一日至六十七年十二月三日實施禁建。有該府九十年十月二十三日九十府建城字第一一七三七二號函在卷可考。則本件被告漁業權執照所核准之範圍是否在「頭城濱海風景特定區計畫」內，雖不明白，然公訴人指訴被告違法擴建、竊占犯罪之時間係在八十五年六月二十二日起，已非在前開「頭城濱海風景特定區計畫」六十五年十二月一日至六十七年十二月三日實施禁建期間，迨無疑義，合先敘明。２、又被告乙○○於台縣○○鄉○○段蚊仔坑小段六０七、六０八、六０九、六一０、六一一及部分未登錄地九一００平方公尺，有區劃漁業權已如前述，然其現況使用面積七一八六平方公尺，其面積及位置均未逾出核准漁業權面積九一００平方公尺之範圍，有臺北縣瑞芳地政事務所九十年十月九日九十北縣瑞地測字第六五二二號函暨所附位置圖在卷可查。
於本院調查時，證人甲○○到庭證稱：「當時我在財政部北區國稅局，是台北縣政府在七十年准了五十九家，在那時我們有收到台北縣政府說業者要陸陸續續整修九孔池，但是往往不合規定，因為他們有擴大，國有財產局配合當地風景區，我們去支援維護及管理的工作，但是如果我們發現有擴大的話，我們就沒有辦法同意，可是這五十九家業者當時在縣政府核准漁業權的時候，應該要再申請非公用海岸土地承租，因為縣政府沒有辦法拿出正確的漁業資料執照上面的面積（所以沒有辦法准予承租），但是現場都比較擴大了，本案也是如此，整個海岸地區都是私設模板。：：那附近有很多九孔池業者，中間會有間隔距離，因為牽涉地理，九孔池有特性，必須在沿岸，國家公園管理區希望避免破壞沿岸礁岩。（九孔池做好之後，那個單位去驗收？）可能是縣政府丙○○，不一定有做」等語（見本院九十年八月二十八日調查筆錄）。則被告雖因臺北縣政府沒有辦法確認正確之漁業資料執照上面積致被告當時未辦理及無從辦理非公用海岸土地承租手續，然在該漁業權面積範圍內之土地上擴建九孔池，要屬行使漁業權之行為，為東北角海岸既成之事實，不得因臺北縣政府承辦人員無法或怠於處理非公用海岸土地承租手續，即苛責被告應先完成承租之手續，始得為水產之養殖，否則即認被告有竊佔之故意。又公訴人指訴被告涉有竊佔罪嫌，無非係以證人東北角風景區管理人員卓偉勳及瑞芳分局警員郭皇麟等人之指訴，並現埸有怪手留置之照片在卷可按為其論據，又國家風景區管理處八十五年六月二十七日之移送函係指被告僱怪手「挖掘」破壞海岸岩石，證人卓偉勳、郭皇麟在八十六年二月十七日第一次偵查庭庭偵時亦證稱：「是因為在國家風景管理處採岩石」等語，並非指訴被告有擴建或新建九孔池之行為，辯護人辯稱：怪手在現場作何用，告發人認係在「採岩石」而已，但事實上卻係因被告之九孔池受東北角風景區龍洞遊艇港碼頭建築之施工及颱風影響，致九孔池內泥沙淤積所為必要之清除泥沙行為。台灣台北地方法院檢察署偵查卷內所附之八十五年五月二十二日各單位會勘紀錄及台北地方法院於八十六年七月十八日現場勘驗筆錄之記載可知，被告九孔池內確有泥沙淤積，又被告前所委託之太屏洋潛水器材有限公司所為現場海域勘察證明，均可證明當地海域確因龍洞遊艇碼頭施工致周邊海域及九孔池內確有土石及泥沙淤積，足見被告並非挖掘開採岩石，亦無新建或擴建行為。至原審勘驗筆錄所載其僅載明Ａ區域之池堤結構較舊。Ｂ區域之池堤結構較新，僅係說明被告九孔池有新舊不同而已，亦未指明係「新建」，並無認定係新擴建，即被告根本不具有竊佔國土之客觀行為及主觀犯意等語。其辯稱並未擴建雖不足採信，然被告無竊佔之故意已如前述，當無再深究被告是否有擴建之必要。
（三）、又本件臺北縣○○鄉○○段蚊仔坑小段六０七、六０八、六０九、六一０、
六一一及部分未登錄地九一００平方公尺，係位於「東北角海岸風景特定區計畫」範圍內，因地籍圖尚未逕為分割，都市計畫土地使用分區尚無法確定，為水產養殖區，有臺北縣政府九十年十二月十八日九十北府城開字第四二０六八八號在卷可考，前開土地顯非都市計畫法規範之範疇；且按修正前都市計畫法第八十條規定：「不遵前條（即第七十九條）規定拆除、改建、停
止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。」而同法第七十九條規定：「在都市計畫地區範圍內建造或使用建築物，採取土石，變更地形，違反本法之規定及各級政府基於本法所發布之命令時，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得命令其立即拆除、改建、停止使用或恢復原狀。依第八十一條劃定地區範圍實施禁建地區，適用前項之規定。」（按都市計畫法第七十九條及八十條已於八十九年一月二十六日修正公布，修正後都市計畫法第七十九條規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。依第八十一條劃定地區範圍實施禁建地區，適用前二項之規定。」、第八十條規定「不遵前條規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。」，是比較新舊法之規定，以舊法較有利於被告，應適用修正前之都市計畫法。）又所謂「建築物」，依建築法第四條規定，係指：「為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」經查，被告於前揭時地，或建造九孔養殖池，或建造水泥堤防，所建造者均無頂蓋、樑柱或牆壁等情，此有現場照片在卷可稽，已難認所建造者為「建築物」，且被告亦僅在該處建造養殖池或堤防，並無在該處採取土石之情形，依「罪刑法定主義」之原則，被告之行為自不構成修正前都市計畫法第八十條之罪（此與修正後都市計畫法規定，只要為土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反該法或各級政府依該法所發布拆除、改建、停止使用或恢復原狀之命令，即構成犯罪之情形不同）。
四、原審不察，遽為被告有罪之判決，尚有未洽，被告上訴否認犯罪為有理由，自應由本院予以撤銷改判，為被告無罪之諭知。
五、移送併辦意略以：被告前開所為另觸犯水土保持法及山坡地保育利用條例之罪嫌云云。本件被告被訴竊佔等部分，既經諭知無罪之判決，自無從與其他案件成立裁判上一罪之關係，移送併辦部分即非本院所得審酌，應退回檢察官另行偵查，併予敘明。
六、被告乙○○受合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠法 官 江 國 華右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 碧 玲中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日