臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第七六一號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王東山
李美寬許文生右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度訴字第三八一號，中華民國八十八年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第一０七八四號）提起上訴，經本院判決確定後，由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○參加案外人陳玉惠邀集之互助會，該會倒會後，陳玉惠之夫丙○○及其大伯丁○○為償還活會會員之會款，同意提供其兄弟二人所共有坐落臺北縣三重市○○○街○○○巷○號之房屋及其基地即同市○○○段長泰小段二０－三十二、二十一－四六地號土地出賣償還，並於民國八十六年九月十三日臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第二三一號陳玉惠詐欺案件檢察官偵查中達成協議，由活會會員出售前開房地，以賣得價金，分配給全體活會會員蘇美雲、粘繼文、王美玲、吳朝豐（起訴書誤載為吳朝豊）、吳麗罔、李春妙、張美莉、劉俊猛、林秋忍、乙○○等十人，以償還陳玉惠之債務，丁○○、丙○○兄弟乃於八十六年九月十三日出具授權書及委託書，授權乙○○、張美莉、蘇美雲三人全權處理前開房、地之變賣事宜。乙○○、張美莉、蘇美雲三人取得丁○○兄弟交付之授權書、委託書及四張不動產權狀後，因一時不容易找到買主，乃決議先將前揭不動產設定抵押後再尋找買主，乙○○等三人即請宏太法律事務所之代書辦理抵押權設定事宜，將不動產權狀四張及房屋稅單、委託書等文件交由宏太法律事務所主任林文成保管，並由宏太法律事務所出具收據給乙○○、蘇美雲、張美莉三人，每人一張，約定嗣後必須乙○○、蘇美雲、張美莉三人同時到場始可取回寄託之文件。詎乙○○竟意圖為自己不法之利益，企圖獨得該棟房屋及土地，不願與其他活會人員按比例分配價款，而為違背其任務之行為，於八十九年九月十七日晚上至臺北市○○路○段○○○號四樓丁○○之家中，向丁○○及其妻戊○○佯稱出售前揭房、地之事，張美莉、蘇美雲二人已全權委託其一人處理云云，要丁○○兄弟更改授權書、委託書，授權其一人單獨處理，丁○○不知其詐，乃依據乙○○修改之委託書底稿，重新謄寫一張委託書給乙○○（已將原來授權書上張美莉、蘇美雲二人名字刪掉），單獨授權乙○○一人處理該房、地之出售事宜。翌
（十八）日晚上乙○○又到丁○○之住處，要求丁○○兄弟與伊簽訂協議書，同意將前揭房、地過戶給伊，並補貼伊四十萬元，由其代陳玉惠清償會員一成之債務，遭丁○○拒絕後，乙○○乃拿出有關出售房屋應填之文件包括土地增值稅（土地現值）申報書、契稅申報書、土地所有權人無租賃情形申明書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（即俗稱之公契）、不動產買賣契約書（即俗稱之私契）、土地登記申請書等，要求丁○○先在各種文件上出賣人欄簽名、蓋章，俟找到買主後再填上買受人等各項資料。丁○○夫婦認為既已授權乙○○一人出售前揭房、地，早晚要與買主簽訂買賣契約，因此不疑有他，丁○○乃在前揭空白之各種文件之賣方、出賣人欄上簽名、蓋章，並代其弟弟丙○○蓋章。其後，乙○○即在私契上「買方」填入其自己之姓名並蓋章，並在契約第四條第六款填入「以陳玉惠前所簽發交付買方之本票共肆佰肆拾柒萬元，抵付本房屋、土地之買賣價款，並於交屋完成時，交還給賣方全部本票」，第十一條特約事項「本件房地過戶完成時，甲方除交還陳玉惠所簽發本票共肆佰肆拾柒萬元正（含未到期本票）於乙方外，並同意拋棄陳玉惠所欠甲方之會款全額」字樣，而製作丁○○兄弟與伊之買賣契約（即私契）。乙○○為將前揭房、地過戶至其名下，於同年九月十九日中午單獨一人向宏太法律事務所取回前揭寄託之四張土地所有權狀，遭林文成拒絕後，乙○○乃藉口欲查詢土地增值稅事宜，向林文成借出土地所有權狀二張（權狀字號為八十北重地字第4011號，丙○○所有；第4012號，丁○○所有）。其後，明知另兩紙所有權狀（因兩筆土地丁○○、丙○○各有應有部分二分之一，二筆土地所有權狀總計有四張，此二張權狀字號為八十北重地字第4010號，丁○○所有；第4013號，丙○○所有）寄放在宏太法律事務所，並未遺失，竟於同年月二十日委託不知情之代書甲○○以遺失為由，為其辦理補發事宜，乙○○並於同年月二十一日上午，藉口丁○○兄弟必須遷戶口至三重市始能就前揭房屋享受自用住宅之稅率為由，通知丁○○兄弟至三重市益天宮簽章，屆時乙○○並未告知丁○○兄弟要申請補發土地所有權狀，但從甲○○代書處取出文件包括：土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（即公契）、土地所有權人無租賃情形申明書、土地增值稅（土地現值）申報書、契稅申報書、補發權狀申請書、土地登記申請書等六種（見原審卷第六十二至六十七頁、偵查卷第三十三背面、二二一頁），要丁○○兄弟簽名，並以前次簽的格式不對作廢要重簽，乙○○又騙丙○○說先在各種買賣文件上簽名，以免將來找到買主後丙○○又要上來一趟（丙○○住楊梅），丁○○兄弟不疑有詐，也不知所有權狀並未遺失，乃在乙○○提供之前揭各種文件上簽名。同年月二十三日代書甲○○乃將丁○○兄弟申請補發權狀申請書送至三重地政事務所收件，該所依土地法之規定公告徵求異議，乙○○圖以所有權狀遺失申請補發，及前開不正方法所取得丁○○、丙○○簽章而製作之買賣契約書等文件，圖將前開房地所有權移轉登記於己，而違背其受委任變賣前開房地價金分配予全體活會會員之任務，並將損害於本人之利益。惟因臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查得悉，乃通知該地政事務所，該地政事務所駁回補發權狀之聲請，乙○○未能將上開不動產所有權移轉登記於己，而未遂。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○承認要將前揭房、地所有權移轉登記於己之事實，惟否認有背信之犯行，辯稱：伊打算向丁○○、丙○○買下前揭房、地，委託書草稿上張美莉、蘇美雲名字是丁○○太太劃掉後再重寫。伊拿出買賣契約書等文件時買受人之名字伊已寫好，由出賣人簽名，與丁○○口頭約定給他一成即一百多萬元，因金額不確定故未填載。增值稅四十萬元由伊付，房子抵押四百多萬元債款，開債權人會議時他們有同意云云。
二、經查被告參加陳玉惠邀集之互助會，該會倒會後，陳玉惠之夫丙○○及其大伯丁○○為償還活會會員之會款，同意提供其兄弟二人所共有坐落臺北縣三重市○○○街○○○巷○號之房屋及其基地償還，並於八十六年九月十三日臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第二三一號陳玉惠詐欺案件檢察官偵查中達成協議，由活會會員出售前揭房地，以賣得價金，分配給全體活會會員蘇美雲、粘繼文、王美玲、吳朝豐、吳麗罔、李春妙、張美莉、劉俊猛、林秋忍、乙○○等十人，以償還陳玉惠之債務，丁○○、丙○○兄弟乃於八十六年九月十三日出具授權書及委託書，授權乙○○、張美莉、蘇美雲三人全權處理該房、地之變賣事宜。乙○○、張美莉、蘇美雲三人取得丁○○兄弟交付之授權書、委託書及四張不動產權狀後，因一時不容易找到買主，乃決議先將前揭不動產設定抵押後再尋找買主，乙○○等三人即請宏太法律事務所之代書辦理抵押權設定事宜，將土地所有權狀四張及房屋稅單、委託書等文件交由宏太法律事務所主任林文成保管，並由宏太法律事務所出具收據給乙○○、蘇美雲、張美莉三人，每人一張，約定嗣後必須乙○○、蘇美雲、張美莉三人同時到場始可取回寄託之文件等情，據被害人丁○○、丙○○指陳綦詳，並有委託書、授權書、土地所有權狀等影本在卷可稽。丁○○於八十七年四月二十四日原審訊問時陳稱：（為何要刪改（指一七四頁委託書上藍色原子筆刪改）？）我們在檢察官面前，就如何解決會款達成共識就寫了偵卷第三十頁的委託書。由我親筆填寫的，丙○○由他簽章。我們二人約定是委託被告及張美莉、蘇美雲三人來處理，後來乙○○到我家裏跟我說其他二人均已委託一人來處理重新寫一張。由乙○○將原委託書用藍筆刪改（如偵卷一七四頁）要我按照刪改之內容重謄一份（如聲他卷第四頁）。（見原審卷第九十一頁背面）；而丁○○所稱在檢察官面前，達成共識所寫如附件一之委託書影本，亦經被告註記：其中「座落」、「受」、「應」等文字係孫檢察官更改之文字，並提出如附件一之委託書影本為據（附原審卷第一八六頁）。該八十六年九月十三日之偵查筆錄，雖無活會會員達成協議之記載，惟依丁○○於原審所述及被告所提出之如附件一之委託書影本觀之，活會債權人於八十六年九月十三日臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第二三一號陳玉惠詐欺案件檢察官偵查中業已達成協議，並由丁○○、丙○○出具委託書委由張美莉、乙○○、蘇美雲共同出售丁○○、丙○○所共有坐落三重市○○○街○○○巷○號之房地，以賣得價金，分配給全體活會會員之事實，堪以認定。
三、被告雖辯稱：是丁○○、丙○○同意將前揭房、地賣予伊，不生背信問題云云。經查如附件二所示之委託書，據丁○○於本院九十年九月二十七日調查時陳稱：（八十六年九月十三日委託書是否你簽名蓋章？提示上訴卷第七十頁）是。六十九頁草稿是我與丙○○在法院寫的，「售出金額」是我太太戊○○寫的。七十頁內容是乙○○更改的等語。而被告之辯護人於本院九十年九月十二日詰問丙○○關於「委託書是否你親自簽名蓋章？（即本院八十八年上訴字第一五一一號卷第
六九、七０頁之委託書）」，丙○○答稱：「六九頁是原稿，我在開庭時親自簽的（庭呈影本附卷）。七十頁印章是我的，名字不是我寫的，我不知誰寫的。」就該委託書丙○○之簽名部分，本院依被告之聲請送請法務部調查局鑑定是否為丙○○之筆跡，鑑定結果：甲類簽名字跡（即八十九年九月十三日委託書原件乙紙，末行委託人「丙○○」簽名編為甲類鑑定資料）與乙類簽名字跡（即土地建築改良物買賣所有權移轉契約書原件五紙，各頁出賣人蓋印下方「丙○○」簽名；九十年九月十二日證人結文及委託書影本各乙紙、八十六年三月三十一日華南商業銀行印鑑卡原件乙紙、八十八年六月七日上海商業儲蓄銀行申請金融卡印鑑卡原件乙紙、八十五年九月十二日丙○○委託陳寶鳳申請郵局存摺之委託書原件乙紙、八十八年二月二十五日郵局更換事項記要原件乙紙、八十六年九月十日房屋租賃契約書乙本、九十年八月十五日及八十八年七月八日掛號函件收據原件各乙紙、八十八年七月七日郵局存證信函原件乙件；其上「丙○○」簽名及九十年九月十二日及九十一年一月二十三日丙○○當庭簽名原件各乙紙均編為乙類鑑定資料）大部分筆劃特徵相似。因本案供參鑑之乙類名書寫式樣變化較大，故難憑以作成肯定性之結論，前項鑑析意見僅供參考等情，有法務部調查局九十一年四月八日調科貳字第０九一０００一二七０四０號鑑定通知書附於本院卷可稽。該委託書上「丙○○」之簽名與丙○○承認為真正之筆跡大部分筆劃特徵相似，而丙○○於本院九十一年四月三十日審判時亦陳稱：「我未否認簽名，只是說其中一字有點怪怪的，是在受騙下簽的，他（指被告）曾寫悔過書給我，被告還應付我十二多萬元，他強行介入討債」等語。被告所為該委託書係丙○○所簽之辯解雖為可採。丙○○就如附件二所示之委託書上簽名是否係其所簽，雖先後供述不一，惟丁○○、丙○○出具該委託書係因被告稱出售前揭房、地之事，張美莉、蘇美雲二人已全權委託被告一人處理云云，要丁○○兄弟更改授權書、委託書，授權其一人單獨處理，丁○○不知其詐，乃依據乙○○修改之委託書底稿，重新謄寫一張委託書給乙○○，該委託書將原來委託書上張美莉、蘇美雲二人名字刪掉，單獨授權乙○○一人處理該房、地之出售事宜，據丁○○及其妻戊○○（見本院九十年十月十一日訊問筆錄）陳明。被告雖稱：將原委託書上張美莉、蘇美雲二人名字刪掉係證人戊○○所為，惟為戊○○所否認，並證稱：「乙○○來時就劃了，他說張美莉、蘇美雲委託他處理，不可能是我劃的」（見本院九十年十月十一日訊問筆錄）。被告所稱係證人戊○○刪掉原委託書上張美莉、蘇美雲二人名字，尚非可採。況如丁○○、丙○○願將前揭房、地賣予被告，則直接書立買賣契約即可，何需輾轉先書立委託書委託被告賣前揭房、地，且載明「提供給陳玉惠償還債款及會款的部分」；又如丁○○、丙○○同意將前揭房、地賣予被告，何以被告不逕行要求丁○○、丙○○向宏太法律事務所之林文成取回辦理所有權移轉登記所需之土地所有權狀，而係由被告出面，並以藉口欲查詢土地增值稅事宜，向林文成借出不動產權狀二張（權狀字號為八十北重地字第4011號，丙○○所有；第4012號，丁○○所有），此據證人林文成證述明確（見偵查卷第二十頁）。而被告委託不知情之代書甲○○以遺失為由，為其辦理補發土地所有權狀事宜，據證人甲○○證述（見偵查卷第五十三頁、原審卷第一六一頁背面）甚明。嗣因檢察官函知地政事務所，地政事務所乃駁回該聲請，有該地政事務所八十六年十二月十八日捌陸北縣重地一字第一四０一四號函附卷可稽（附於偵查卷第一０三頁）。被告既明知另兩紙土地所有權狀（因兩筆土地丁○○、丙○○各有應有部分二分之一，二筆土地所有權狀總計有四張，此二張權狀字號為八十北重地字第4010號，丁○○所有；第4013號，丙○○所有）寄放在宏太法律事務所，並未遺失，被告竟委託不知情之代書甲○○以遺失為由，辦理補發事宜，是被告所辯顯違事理之常，何況丁○○、丙○○均堅決否認將前揭房、地賣予被告等語。且依卷附之協議書記載：「立協議人丁○○、丙○○（以下簡稱甲方），乙○○（以下簡稱乙方）雙方茲就第一項標的之不動產成立協議內容如后：㈠標的、坐落北縣三重埔段長泰小段第二十之三二地號面積三一．００平方公尺，第二一之四六地號面積二七．００平方公尺，所有權全部及坐落基地上建物（門牌號碼：北縣三重市○○里○○○街○○巷○號）之不動產所有權全部。㈡甲方同意就第一項標的過戶於乙方名下及付現金肆拾萬元正，移為清償丙○○之妻陳玉惠所積欠乙○○之債務，本票共六十九張，金額肆佰肆拾柒萬元正，‧‧‧㈢乙方同意代為清償陳玉惠為會首之債權人的債權一成，以彌補會腳債權人之損失。㈣過戶時應繳稅金及各項規費，概由乙方負擔。」（見偵查卷第一七二、一七三頁），丁○○兄弟並不同意此方案，據丁○○陳明。又丁○○兄弟委託被告將前揭不動產變賣，係為將價金分配償還活會會員，此由委託書上載明：所售出金額提供給陳玉惠償還債款及會款的部分等語可知，而陳玉惠所欠會款，有蘇美雲、張美莉、林秋忍、李春妙、吳朝豐、吳曉莉、粘繼文、劉俊猛及被告等人，業據證人陳玉惠供明在卷（偵卷第一百頁至一百零一頁），顯見被害人丁○○兄弟委託被告處理前開房、地，係要以賣得之價金償還全部債權人，並非僅為清償被告之債權，否則其二人如何對活會會員之其他債權人交待？至於證人即代書甲○○於偵查中雖證稱：「我重新寫一份（指不動產買賣所有權移轉契約書）給他（指被告）去蓋章簽名」、「他（指被告）是在我寫好事後再來拿」、「我們見面，他們兄弟就將印鑑章給我蓋章，蓋好章，我就當面給他們兄弟親簽名」、「這是（指同前不動產買賣所有權移轉契約書）我拿給他去蓋章的」、「當初這份契約（指同前不動產買賣所有權移轉契約書）我是已先寫好了」等語（見偵查卷第一九三頁至第一九六頁）。惟該證人係被告委請之代書。且如係空白文件交予丁○○兄弟簽章，其自己亦將擔負責任，尚難期其為合於實情之陳述，其此部分證言，尚非可採。被告所辯上開不動產買賣所有權移轉契約書係由代書甲○○擬妥內容後，再由被告持交丁○○兄弟閱覽簽名蓋章云云，亦非可採。至於丁○○關於在不動產買賣契約書用印之情形，歷次供述雖非一致，惟始終否認將前開房地同意賣給被告抵償陳玉惠之債務。至於被告辯以丁○○兄弟於偵查中自承：係由伊等自行請領印鑑證明供代書甲○○辦理有關手續等語（見偵查卷第一八四頁）；其二人於收受三重地政事務所八十六年九月二十五日捌陸北縣重地一字第一０八八三號通知其等申請補發房地所有權狀業經核准公告之函件後，未向該所表示其等並未遺失上開所有權狀，於收受該所八十六年十二月十八日捌陸北縣重地一字第一四０一四號通知其等前案申請補發權狀業經駁回，惟仍可備妥相關文件重新申請之函文後，即親自簽具切結書，委託代書甲○○辦理申請補發權狀事宜，亦有上開函文、切結書及印鑑證明影本等附卷可稽（見偵查卷第十四頁、十五頁、三十六頁至三十九頁、一０三頁），據以辯解均經丁○○兄弟之同意而為云云。惟為丁○○、丙○○所否認，丁○○並陳稱：「我接到地政事務所通知乙○○申請權狀補發被駁回才去，依承辦人指示申請補發」（見本院九十年十月十一日訊問筆錄）。亦難以此即為被告有利之認定。被告辯稱：如附件二委託書上記載，「但依法應繳納所有的稅金，由受託人乙○○來負擔」；不動產買賣契約書上第六條約定：「土地增值稅由甲方負擔」，即可證明丁○○兄弟同意將上開房地賣給被告云云。惟為丁○○、丙○○否認同意將上開房地賣給被告。被告製作買賣契約書，企圖將前開房、地過戶至其名下，且以其債權抵銷價款，如此其他活會會員就前開房、地之價金，即無法依協議得到部分受償，顯與其受委託處理之任務相違背，被告雖辯以：刑法第三百四十二條之背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地（最高法院二十一年上字第一五七四號判例可參）。被告取得丁○○兄弟所共有前揭房地，係屬正當利益，以上開判例意旨所示，被告顯未構成背信罪嫌。因丙○○之妻陳玉惠積欠他人會款及被告票款共計一千三百九十九萬元，其中欠被告六百八十五萬元，佔其全部債務百分之四十八．九六，又陳玉惠得以清償前開債務之財產，除前開房、地買賣價金為三百零八萬七千八百元外，再加上死會之會款債權六百五十七萬元，共計九百六十五萬七千八百元，以被告所佔之債權比例，被告可獲分配金額約四百七十二萬八千餘元，縱被告將前開房地所賣得價金提供陳玉惠之其他債權人，該三百零八萬七千八百元亦應全部由被告所取得，因此被告承受前開房地以抵償陳玉惠積欠之款項，所取得利益自屬正當云云。惟查被告雖對陳玉惠確有債權，然丁○○兄弟代陳玉惠償還債務之計劃，係變賣前開房地，由被告與其他債權人依債權比例受償，被告僅能部分受償，並不能全部受償，而被告卻藉上開方法，就前開房地取償，而使其他債權人均無法就變賣前開房地價金，受部分受償，而其他債權人將向丁○○、丙○○請求履行協議，顯見其有為自己不法利益之意圖至明，並將致生損害於本人之利益。被告以其債權總額超過前開房地價值及陳玉惠之互助會尚有死會會款可供收取分與其他債權人，辯稱其係所取得係正當利益云云，顯非可採。被告聲請向臺北縣三重市第一戶政事務所函調戶印證字第００３０４９８號及0000000號丁○○、丙○○申請變更印鑑，所檢附之全部文件。經本院向該戶政事務所調取結果，丁○○、丙○○確於八十六年九月二十二日申辦印鑑證明，有該所九十一年二月六日北縣重一戶字第０九一０００一三０五號函附於本院卷可稽。丙○○亦承認有辦印鑑證明之事實，惟亦不能以此即推認丁○○、丙○○同意將上開房地賣給被告用以抵償陳玉惠供欠被告之債務。
證人即陳玉惠之母林貞潔於八十七年四月二十四日原審訊問時證稱：（陳玉惠是否有跟你提到前開事項（指檢察官處理完此事後要給檢察官錢？）有，陳玉惠說不是他告他（指被告），是檢察官要告他。（見原審卷第九十一頁），惟此僅係證人片面所述，尚乏實據，自難採為被告有利之認定。被告聲請調閱00000
000、00000000號電話自八十六年九月至八十七年二月通聯紀錄，經向中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司台北北區營運處函詢結果，據復：「因已逾保存期限，歉無法提供資料」。有該處八十八年一月十八日北北營字第八八Ｃ0000000號函附於原審卷第二五五頁可稽。關於「000000000」之八十六年九、十、十一、十二月及八十七年一、二月通聯紀錄，經本院向中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司士林營運處函詢結果：「本處行動電話0000000000號碼八十六年九、十、十一、十二月及八十七年
一、二月之通話計費磁帶已逾保存期限，致無法提供資料」。有該處九十年九月十四日士營字第九０Ｃ0000000號函檢送之該處八十八年一月十九日士營字第八八Ｃ0000000號函附於本院卷可稽，均不足為被告有利之認定。被告所提出：①臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第三七九三號之告訴狀、補充說明狀及臺灣板橋地方法院八十八年度自更字第一一號自訴狀影本。②丁○○、丙○○之印鑑證明。③由丁○○、丙○○委託張美雲、乙○○、蘇美雲之「委託代售不動產買賣協議書」。④陳玉惠提供壹萬元互助會及貳萬元互助會會員死會名單可收死會者名單。⑤被告所稱臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第二三一號被告陳寶鳳等詐欺案之身分一再轉變之傳票影本。⑥丁○○、丙○○委託乙○○出售座落三重市○○○街○○○巷○號房屋及基地之委託書底稿影本。⑦土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書。⑧被告所稱檢察官知道丁○○行動電話號碼之資料影本。⑨丙○○、丁○○申請補發所立之切結書影本。⑩二十之三二及二一之四六地號之土地謄本。⑪被告所稱孫進興檢察官涉嫌盜刻「檢察長林錫堯」之署押章。⑫被告所稱遭抽換之台北縣三重地政事務所之函。⑬被告所稱變造之台北縣三重地政事務所土地登記駁回理由書。⑭被告所稱「變造之臺北縣三重地政事務所土地登記簿」。⑮檢察官命陳玉惠具保責付單。⑯被告所稱丙○○、丁○○之假設定房屋予丁○○。⑰丁○○、丙○○、陳玉惠、乙○○之和解書。⑱臺灣土林地方法院民事裁定證明書（八十六年度票字第三七八三號）。⑲丁○○之戶籍謄本。⑳乙○○向「宏太法律事務所」借出權狀之借條。㉑檢察官函查申請補發權狀之公文。㉒檢察官向臺北縣三重地政事務所提出異議公文。㉓被告所稱檢察官以陳玉惠案使被告出庭，卻以偽造文書將被告羈押禁見之點名單、簽呈、押票回證；檢察官製作不實「羈押原因尚未消滅，請求交保一節，礙難准許」公文。㉔「宏太法律事務所」之權狀保管收據。㉕「宏太法律事務所」權狀取回字據及權狀影本。㉖丁○○與鄭敏榮買賣契約書。㉗被告所稱陳玉惠排除其與其他活會會員受償還之委託書。㉘被告所稱涉嫌偽造之「士林地方法院地檢署收發室之收發章」。㉙臺灣板橋地方法院民事裁定（八十七年度裁全字第一五七號）。㉚八十六年房屋稅繳款書影本。㉛被告所稱企圖毀滅其合法契約所開之民事事宜之偵查庭筆錄。㉜臺灣板橋地方法院囑託查封記函。㉝丁○○、丙○○、乙○○土地所有移轉契約書。㉞被告所述丁○○、丙○○偽證之告訴狀等文件。㉟證人甲○○在另案作證之筆錄影本。就背信部分，亦均不足以為其有利之認定。被告所為否認背信犯行之辯解，均非可採。事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。被告雖陳稱有部分證物未隨案移送云云。惟原審法院以被告「陳訴前開證物，係在偵查中提出，惟承辦檢察官於八十七年五月八日向本院起訴時，僅送該案之八十六年度偵字第一○七八四號卷宗貳宗，並未提及有證物，且本院於送上訴時已將全案卷證併送上訴，並未將何卷宗及證物留存，故無從補送」等情，有臺灣士林地方法院九十年九月十九日（九十）士院儀文字第三一六六三號函附於本院卷可稽，則被告此部分所述，尚屬無據。就丁○○部分待證事實已明，被告於本院九十一年一月二十三日調查時聲請再行訊問丁○○，本院認無必要，被告曾聲請傳喚證人甲○○，惟於九十年九月二十七日調查時，其辯護人已陳明不用再行傳訊，均附此敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第二項、第一項之背信未遂罪。被告已著手實施背信犯行，因檢察官之偵查，而未達目的，為未遂犯，依既遂犯之刑減輕之。
五、原審對被告據以論罪科刑，雖非無見。惟查（一）原判決事實欄認定：「翌（十八）日晚上乙○○又到丁○○之住處，要求丁○○兄弟與伊簽訂協議書，同意將前揭房、地過戶給伊，並補貼伊四十萬元，由其代陳玉惠清償會員一成之債務，遭丁○○拒絕後，乙○○乃拿出有關出售房屋應填之文件（包括土地增值稅申報書、契約申報書、不動產買賣所有權移轉契約書即俗稱之公契、不動產買賣契約書即俗稱之私契、土地登記申請書等），要求丁○○先在各種文件上『出賣人』欄簽名、蓋章，買主俟伊找到後再填上去，丁○○夫婦認為既已授權乙○○一人出售前揭房、地，早晚要與買主簽訂買賣契約，因此不疑有他，丁○○乃在前揭空白之各種文件之『買受人』欄上簽名、蓋章，並代其弟弟丙○○蓋章」。惟查丁○○係「出賣人」欄簽名、蓋章，並代丙○○蓋章，原判決載為『買受人』欄，其認定事實與卷附資料已有不符。（二）原判決以「權狀號碼為八十北重地字第4010號、第4013號之所有權狀，係伊寄放在宏太事務所，並未遺失」；「三重地政務所已據被告之聲請，而依法製作公文書－公告，雖尚未將補發事（宜）登載於土地登記簿謄本，‧‧‧‧，然仍屬已登載於公務員職務上所掌之公文書。」認定被告牽連犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。惟查臺北縣三重地政事務所因臺灣士林地方法院檢察署函請暫勿補發，已於八十六年十月二十二日以北重地一字第五三三號駁回理由書駁回其申請，無將權狀「不慎遺失」之旨載於公文書上。此有臺北縣三重地政事務所九十一年二月二十二日北縣重地登字第０九一０００二三八０號函附於本院卷可稽。被告此部分並不構成使公務員登載不實，原判決以牽連犯併予論罪，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決有上開可議之處，即無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段及其品性、生活狀況、其因與陳玉惠間之債權債務關係而犯罪，其背信犯罪所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，將得易科罰金之罪名由原來最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，修正為最重本刑為五年以下有期徒刑之罪亦得易科罰金，於同年0月00日生效，茲比較新舊法結果，以修正後之刑法第四十一條有利於被告，爰依修正後該條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
六、公訴意旨另以：被告乙○○受全體活會會員蘇美雲、粘繼文、王美玲、吳朝豊（按應係吳朝豐之誤載）、吳麗罔、李春妙、張美莉、劉俊猛、林秋忍等之委託，負責將該不動產變賣及價金分配事宜。首先為擺脫張美莉、蘇美雲二人之牽制，乃於同年月十七日晚上至台北市○○路丁○○之家中，向丁○○夫婦佯稱出售前揭房、地一事，張美莉、蘇美雲二人已全權委託伊一人處理，要丁○○兄弟更改授權書、委託書，授權其一人單獨處理。企圖利用不知情之丁○○兄弟變更原來之授權書及委託書。丁○○兄弟不知其詐，乃依據乙○○修改之委託書底稿（乙○○將原來委託書上張美莉、蘇美雲二人之名字擅自刪除），重新謄寫一張委託書給乙○○，並將原來由林文成撰寫之授權書上張美莉、蘇美雲二人名字刪掉，單獨授權乙○○一人處理該房、地之出售事宜，足生損害於丁○○兄弟、張美莉、蘇美雲及其他活會會員。翌（十八）日晚上乙○○又到丁○○之住處，要求丁○○兄弟與伊簽訂協議書，同意將前揭房、地過戶給伊，並貼伊四十萬元，而由伊代陳玉惠清償會員一成之債務，遭丁○○拒絕後，乙○○乃拿出一疊有關出售房屋應填之文件（包括土地增值稅申報書、契約申報書、不動產買賣所有權移轉契約書即俗稱之公契、不動產買賣契約書即俗稱之私契、土地登記申請書），並騙丁○○先在各種文件上出賣人欄簽名、蓋章，買主俟伊找到後再填上去，丁○○夫婦認為既已授權乙○○一人出售前揭房、地，早晚要與買主簽訂買賣契約，因此不疑有他，丁○○乃在前揭買受人欄猶空白之各種文件上簽名、蓋章，並代其弟弟丙○○蓋章。乙○○見丁○○兄弟如此容易就上當，乃積極要將前揭不動產過戶至其名下，乙○○為將前揭房、地過戶至其名下之用，於同年九月十九日中午單獨一人欲向宏太法律事務所拿回以前寄託之四張土地權狀，遭林文成拒絕後，乙○○乃藉口欲查詢土地增值稅事宜，向林文成借出不動產權狀二張（權狀號碼為八十北重地字第4011號、第4012號），嗣乙○○為更換代書，乃於二十日晚向丁○○夫婦稱，十八日晚上丁○○簽名、蓋章之前揭各種買賣文件都不能用要作廢，而將作廢之文件還給丁○○，惟不動產買賣契約書（以下簡稱私契）則未返還。乙○○並於不詳時地擅自在私契上「買受人」欄填入其自己之姓名並蓋章，在契約第四條第六款填入「以陳玉惠前所簽發交付買方之本票四四七萬元，抵付本房屋、土地之買賣價款」字樣，偽造丁○○兄弟與伊之買賣契約（即私契），足生損害於丁○○兄弟及其他活會會員。乙○○為辦理過戶之需要，明知前揭房、地之二張權狀並未遺失（二張權狀號碼八十北重地字第4011號、第4012號在持有之中），竟於同年月二十日委託不知情之代書甲○○以遺失為由，為其辦理補發事宜，乙○○並於同年月二十一日上午，藉口丁○○兄弟必須遷戶口至三重市始能就前揭房屋享受自用住宅之稅率為由，通知丁○○兄弟至三重市益天宮簽章，屆時乙○○並未告知丁○○兄弟要申請補發權狀，但從甲○○代書處拿一堆文件（至少包括：不動產買賣所有權移轉契約書即公契、無租賃證明書、土地增值稅申報書、契稅申報書、補發權狀申請書、土地登記申請書等六種）而叫丁○○兄弟簽名，並說前次簽的格式不對作廢要重簽，乙○○又騙丙○○說先在各種買賣文件上簽名，以免將來找到買主後丙○○又要上來一趟（丙○○住楊梅），丁○○兄弟不疑有詐，也不知權狀根本沒有遺失，乃在乙○○提供之前揭各種文件上簽名，於丁○○兄弟簽名時，不動產所有權移轉契約（即公契）承買人欄亦故留空白，俟丁○○兄弟簽名後乙○○再請不知情之吳代書將其名字補填在「承買人」欄，而偽造伊與丁○○兄弟間之不動產所有權移轉契約（以下簡稱公契），足生損害於丁○○兄弟及地政機關對土地登記之正確性。翌（二十二）日丁○○兄弟為辦戶籍遷移、印鑑登記等事，與乙○○及代書甲○○在三重市戶政事務所碰面，見面後丁○○兄弟乃將印章交給吳代書，不知情之吳代書除幫丁○○兄弟申請遷戶籍、申請戶籍謄本、辦理印鑑登記、申請印鑑證明外，復就其拿給乙○○去找丁○○兄弟簽名、蓋章之文件（不包括私契），檢查丁○○兄弟有無漏蓋印章或簽名，如未蓋章則由吳代書補蓋上去，如漏簽名，則補簽名。同年月二十三日代書甲○○乃將丁○○兄弟申請補發權狀申請書送至三重地政事務所收件，使不知情之地政人員將遺失權狀之不實事項登載於職務上掌管之公文書上，並依土地法之規定公告徵求異議。足生損害於丁○○兄弟及地政機關核發權狀之作業。乙○○為將前揭房、地過戶至其名下，於同年九月十九日中午單獨一人向宏太法律事務所取回以前寄託之四張土地權狀，遭林文成拒絕後，乙○○乃藉口欲查詢土地增值稅事宜，向林文成借出不動產權狀二張（權狀號碼為八十北重地字第4011號、第4012號），嗣遺失，其後，明知另兩紙所有權狀（權狀號碼為八十北重地字第4010號、第4013號）寄放在宏太事務所，並未遺失，竟於同年月二十日委託不知情之代書甲○○以遺失為由，為其辦理補發事宜，乙○○並於同年月二十一日上午，藉口丁○○兄弟必須遷戶口至三重市始能就前揭房屋享受自用住宅之稅率為由，通知丁○○兄弟至三重市益天宮簽章，屆時乙○○並未告知丁○○兄弟要申請補發權狀，但從甲○○代書處取出文件包括：不動產買賣所有權移轉契約書即公契、無租賃證明書、土地增值稅申報書、契稅申報書、補發權狀申請書、土地登記申請書等六種，要丁○○兄弟簽名，並以前次簽的格式不對作廢要重簽，乙○○又騙丙○○說先在各種買賣文件上簽名，以免將來找到買主後丙○○又要上來一趟（丙○○住楊梅），丁○○兄弟不疑有詐，也不知權狀並未遺失，乃在乙○○提供之前揭各種文件上簽名。同年月二十三日代書甲○○乃將丁○○兄弟申請補發權狀申請書送至三重地政事務所收件，使不知情之地政人員將遺失權狀之不實事項登載於職務上掌管之公文書上，並依土地法之規定公告徵求異議，足生損害於丁○○兄弟及地政機關核發權狀之正確性。嗣因檢察官之偵查，而未能將上開不動產移轉登記，致未達其獨占之目的。嗣宏太法律事務所向乙○○催討借用之二張權狀時，乙○○乃向宏太佯稱該二張權狀遺失了而將該二張權狀侵占入己。嗣因其他會員發現乙○○疑有不良企圖，向檢察官反應，經檢察官開庭調查後，始發覺乙○○涉有上情。經檢察官向三重地政事務所阻止後，地政事務所始未補發權狀給乙○○，乙○○因無權狀可資過戶，致其企圖始未得逞。又乙○○明知私契乃伊偽造的，竟於八十七年一月十九日提出向板橋法院查封前揭不動產，足生損害於丁○○兄弟及其他活會會員。因認被告乙○○另涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌、刑法第二百十六條行使第二百十條偽造私文書罪嫌、第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌、第三百三十五條第一項之侵占罪嫌。惟訊據被告乙○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊沒有偽造文書，亦無侵占土地所有權狀，二張所有權狀遺失，委由土地代書去申請，地政事務所小姐寫遺失四張權狀，土地代書疏忽未察。伊借出之二張權狀遺失，告知丁○○，他同意申請補發；伊問過竹圍派出所警員，所有權狀遺失要否報案，其答稱不需報案等語。經查：
㈠關於偽造私文書部分：按所謂偽造或變造私文書，係指無製作權而擅自制作，或
無改造權而更改其內容而言，如係有製作權或更改權之人，自為製作或更改，即難以偽造文書罪責相繩。本件丁○○兄弟之所以變更委託書，將授權之人由三人，改成僅被告一人，依其兄弟二人所述係受被告矇騙，然無論原因如何，陳氏兄弟二人欲委託何人辦理，本即有權自行決定即有權變更委託書內容。因此，縱係受騙而為變更之行為，仍屬有權製作與變更，公訴人認此部分是變造文書，尚有未合。又有關前開不動產買賣契約（含公、私契約）部分，有關賣方、出賣人部分，確係由丁○○兄弟親自簽名、用印，此為其二人所是認，此部分即屬有權製作。而被告在上開契約簽寫自己名字表明為買方、承買人並於私契第四條「以陳玉惠前所簽發交付買方之本票肆佰肆拾柒萬元，抵付本房屋、土地之買賣價款」部分，公訴人認其係無權製作，然任何人均可製作自己之姓名，何況，丁○○兄弟所書立之委託書載為：委託乙○○出售，出售價格由受託人乙○○決定等語，並未將被告排除在買受人範圍，且被告亦可決定以何種價錢、條件出售，則被告自己亦可為承買人，被告係有權製作上開買賣契約（至於在民事法上之效力如何，則為另一問題），尚難認其偽造文書，其後被告執以行使，亦不成罪。因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，為方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
㈡關於侵占、使公務員登載不實部分：被告承認拿走前揭土地所有權狀二張（權狀
號碼為八十北重地字第4011號、第4012號）之事實，惟堅稱：確已遺失等語。公訴人則以被告擅長說謊，而認上開二張所有權狀係被告侵占，並謊報遺失聲請補發為其論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十五條定有明文。又被告所辯縱然不成立，然仍應有積極證據證明被告犯行。因此不得以被告曾說謊，即推定被告有此犯行。何況，被告所辯遺失之事，為一消極事實，無從命其提出證據證明之。反之，如認上開二張所有權狀仍在被告持有中，則應有積極證據證明之，然並無積極確切證據足證上開二張所有權狀仍由被告持有中，並未遺失，而謊稱遺失予以侵占，亦不能證明被告有此部分犯行。至於權狀號碼為八十北重地字第4010號、第4013號之二張所有權狀部分，該二張所有權狀當時係在宏太事務所保管中，並未遺失，此據證人即宏太事務所負責人林文成證述屬實（見偵查卷第十九至二二頁）。惟臺北縣三重地政務所雖據聲請，依法製作公文書－公告。然按申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應敘明其滅失之原因，檢附證明文件，經登記機關公告三十日，並通知登記名義人，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之，土地登記規則第一百二十一條定有明文。是以臺北縣三重地政事務所所為之公告，僅在使權利關係人，對於遺失補發有異議者，應在公告期間，提出有關確實證明，向該地政事務所提出異議，必公告期滿，無人提出異議後，始得補給之。茲該地政事務所尚未就遺失聲請補發之旨為任何不實之登載，且因臺灣士林地方法院檢察署函請該所暫勿補發，已於八十六年十月二十二日以北重地一字第五三三號駁回理由書駁回申請，該所並無將權狀申請人所述「不慎遺失」之旨登載於公文書上，此有臺北縣三重地政事務所九十一年二月二十二日北縣重地登字第０九一０００二三八０號函附於本院卷可稽。被告此部分所為，尚難認已達刑法第二百十四條使公務員登載不實之階段，而該罪並未處罰未遂犯，不能證明被告有此部分犯罪。惟因公訴意旨認此部分與前揭已論罪科刑部分，為方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百四十二條第二項、第一項、第二十六條前段，第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗法 官 李 英 勇右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 倪 淑 芳中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。