臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更（一）字第七七二號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 劉陽明
陳璧秋林麗芬右上訴人因偽造文書等案件，不服台灣台北地方法院八十七年度訴字第二四一號中華民國八十七年十月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一四六八四號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回，本院判決如左：
主 文原判決關於行使偽造私文書及定應執行刑部分撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、緣庚○○、周巳賀、癸○○、丙○○等人與乙○○於民國（下同）八十四年十二月一日共同出資在台北市○○區○○路一段二八七巷四弄八號一樓設立「德安生國際有限公司」（下稱德安生公司），庚○○、周巳賀、癸○○、丙○○四人均各實際出資新台幣（下同）二十萬元（登記出資額為五十萬元），乙○○則出資六十萬元，乙○○並推由其女兒甲○○（登記出資額為一百五十萬元、甲○○另由檢察官處分不起訴）擔任德安生公司之股東兼負責人，乙○○為該公司之總經理，負責公司業務之經營，主要之營業項目為一般進出口貿易業務。
二、德安生公司股東庚○○、周巳賀、鄭大佩、丙○○等人之股東印鑑章，原均置放於德安生公司之會計抽屜內，八十五年十二月底，德安生公司會計陳英錐離職時乃將抽屜鑰匙交付予庚○○保管，乙○○趁庚○○住院之際，向庚○○索取會計抽屜之鑰匙，取走庚○○等人之股東印鑑章，嗣於八十六年一月二十八日基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，未經股東庚○○、周巳賀、鄭大佩、丙○○等人之同意，利用不知情之會計師丁○○盜用（起訴書誤為竊取）前所取得股東庚○○、周巳賀、鄭大佩、丙○○等人之印章，蓋於「辛○○○○」，偽造股東庚○○、周巳賀、鄭大佩、丙○○等人之「辛○○○○」之私文書，除將德安生公司之營業地址由原來之「台北市○○區○○路一段二八七巷四弄八號一樓」之處遷移至「台北市○○街○○○號二樓」外，並將股東庚○○、周巳賀、鄭大佩、丙○○等人之股份分別轉讓予乙○○之子王世男、妻王麗雲、岳父、岳母王榮華、王金等人，其轉讓情形分別為：「庚○○出資額五十萬元，讓予王麗雲承受五十萬元，並退出股東，癸○○出資額五十萬元，讓予王榮華承受五十萬元，並退出股東，丙○○出資額五十萬元，讓予王金承受五十萬元，並退出股東，周巳賀出資額五十萬元，讓予王世男承受五十萬元，並退出股東」，乙○○並持該私文書，利用不知情之會計師丁○○將前揭不實事項，於八十六年一月三十一日持向台北市政府建設局提出申請德安生公司之「所在地遷址」、「股東出資轉讓」等之變更登記而行使之，並由不知情之台北市政府建設局承辦公務員經形式、書面審查後，於八十六年二月十一日以建一字第八六二六一○一五號函准許前揭申請，而使公務員將不實之事項登載於所掌之公文書。嗣於八十六年三月間丁○○代理乙○○申請營業事業登記證時，因德安生公司八十六年一月之營業稅尚未繳納，無法辦理，而以電話（00）0000000號意欲聯絡乙○○，因德安生公司之電話與同棟一樓庚○○之兄經營之國盛建設公司電話相同，經庚○○之職員留言，庚○○與會計師丁○○聯絡後，始知上情，足以生損害於庚○○、周巳賀、鄭大佩、丙○○等人及台北市政府建設局對公司登記載之正確性。
三、案經庚○○、周巳賀、鄭大佩、丙○○等人訴請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：原判決關於詐欺取財、詐欺得利（及定應執行刑）部分，經本院上訴審撤銷，改判被告乙○○無罪確定，是本件審理範限於偽造私文書部分，核先陳明。
貳、實體（即行使偽造私文書、使公務員登載不實）部分：
一、上訴人即被告乙○○之供述及辯解：訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有偽造私文書之犯行，辯稱略以：德安生公司於解散前，支票、印章全由告訴人庚○○保管，解散之後，因支票帳戶是其女兒即甲○○之名下，其當然據理力爭要回，不願公司解散之後淪為供他人使用，其辦理股東名義變更，乃事先已經告訴人庚○○之同意，否則告訴人庚○○怎可能於事後多次打電話催會計師快速辦理過戶手續云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告乙○○辦理德安生公司所在地遷址及股東出資轉讓變更登記之事證：右揭犯罪事實，業據告訴人庚○○、周巳賀、鄭大佩、丙○○等人之指訴甚詳，而被告乙○○確曾委託不知情之會計師丁○○辦理，先制作告訴人即德安生公司股東庚○○、周巳賀、鄭大佩、丙○○等人之辛○○○○，填具申請書向台北市府建設局申請將德安生公司之營業地址由原來之「台北市○○區○○路一段二八七巷四弄八號一樓」之處遷移至「台北市○○街○○○號二樓」之處，並將股東庚○○、周巳賀、鄭大佩、丙○○等人之股份分別轉讓予乙○○之子王世男、之妻王麗雲、之岳父、岳母王榮華、王金等人，並經台北市政府建設局於八十六年二月十一日以建一字第八六二六一○一五號函准許前揭申請等情，除據被告乙○○所是認外，並經證人即信大會計事所丁○○於原審調查時證述甚詳（見原審八十七年三月六日、同年五月十五日訊問筆錄），復有前揭辛○○○○、申請書、股東名冊、台北市政府建設局八十六年二月十一日建一字第八六二六一○一五號函影本等在卷可稽（影本附於原審（一）卷七十六至八十三頁，正本附於台北市政府建設局八十七年八月十七日建一字第八七五二○六五二號函所附之德安生公司案卷內）。
（二）告訴人庚○○是否同意被告乙○○辦理德安生公司「所在地遷址」及「股東出資轉讓」變更登記之認定：
１‧告訴人庚○○同意公司解散？達成解散協議？⑴德安生公司之股東與授權關係：
依臺北市政府檢送德安生公司登記卷所示，德安生公司之股東計有甲○○、壬○○、庚○○、癸○○、丙○○、己○○等六人。告訴人庚○○於本院調查中陳稱：「（德安生公司設立股東有何人？）告訴人庚○○、告訴人己○○、告訴人丙○○、告訴人癸○○是股東，甲○○是董事長，被告乙○○是總經理，告訴人己○○是我弟弟，告訴人丙○○是我姊姊，告訴人癸○○是我朋友，出資額十五萬元，但先出資二十萬元，我與被告乙○○、壬○○是執行董事，其他三人有關股東的業務是委託我全權處理」等語（見本院卷第二十七頁、第二十八頁），可見股東癸○○、丙○○、己○○三人之權利，均授權庚○○處理。惟據德安生公司章程第六條之記載，該公司僅置「董事」一人，並未設有「執行董事」或「董事長」，是告訴人庚○○所謂「執行董事」或「董事長」之說，恐係未經合法登記之片面稱謂，尚不發生法律上之效力，合先敘明。
⑵德安生公司內部債務糾紛未決：
①告訴人己○○於本院調查中稱：「被告乙○○在八十四年或八十五年向我借
一百萬元說公司要週轉用的，但被告乙○○拿去購買賓士車輛，錢也沒有還給我」云云（見本院卷第六十二頁）。告訴人庚○○於本院調查中亦稱：「車子的分期貸款，我弟弟己○○有一百萬元的借貸，被告乙○○沒有還」云云（見本院卷第一一四頁），並有該車之貸款買賣合約書附卷可稽（原審八十七年訴字第二四一號卷（一）第一七四頁）。
②被告乙○○於本院調查中供稱：「當時公司沒有債務，我是買賓士Ｓ三二○
，賓士Ｓ三二○是我自已出資買的，我是用三百三十八萬元買的，其中一百五十萬元是我的自備款，保險費也是我拿出來的，其餘的車款是我用分期買的，庚○○是保證人，車子是用公司的名義，是為了要節稅用的，後來公司要結束，因車子是附條件買賣，所以沒有繳清車款前，不能辦理過戶，所以就沒有過戶，因後來車款沒有繳納，就被車貸公司取回，後來車款不足的部分，就由汽車公司找告訴人庚○○處理」云云（見本院卷第六十二頁）。嗣稱：「該車子現係德安生公司的名字，因為公司要節稅，所以才用公司的名字的。車子沒有列入公司資產。（購車的）錢是我個人支付的，有匯款的單據，我承認有向己○○借錢，到現在還有一百萬元沒有還清，但我那時共借二百萬元，已有先還一百萬元，尚欠告訴人己○○一百萬元」云云（見本院卷第一一四頁至第一一五頁）。
③告訴人庚○○於本院調查中稱：「因我的房子被法院查封，我就拿八十幾萬
元繳清尾款，被告乙○○到現在也沒有跟我處理」云云（見本院卷第六十二頁）。被告乙○○於本院調查中則供稱：「是我欠告訴人庚○○八十幾萬元，不是公司欠告訴人庚○○的錢」云云（見本院卷第六十二頁）。
由此可見德安生公司內部仍有債務糾紛未決至明，在前開債務糾紛尚未解決之前，衡情告訴人等不可能同意德安生公司解散或股東出資無償轉讓，以保障其自身之權益。
⑶德安生公司是否經「協議解散」之判斷：
被告乙○○於本院調查中供稱：「我們在八十五年九月間有口頭協議要解散公司，：：八十五年九月四日，我與壬○○、告訴人庚○○談到增資的問題，結果沒有談成，就說不做了，說要解散，要結束營業，僱用的人要解僱，而會計延到月底整理帳務及其他的雜物再走人，就是要結束公司的營業，沒有談到如何拆夥的事情，我只有聲明這二家公司，在澳洲、臺灣的德安生公司的資產、公司設備我都不要了，因我想要做快遞業務，我要公司的牌照，我有到澳洲，也有壬○○的簽字，當時公司沒有債務，而車子是我拿錢出來買的，在八十五年九月四日達成拆夥的協議，在南港路的公司斜對面的牛排館談的，因支票我是女兒的名字，我必須拿回來，我有開公司的票，因已拆夥，我開公司票，是我有欠告訴人己○○的錢，我有開二百萬元」云云（見本院卷第七十六頁、第七十七頁）。告訴人庚○○於本院調查中供稱：「（有無與被告乙○○達成何協議？如轉讓或解散？）沒有」、「（有無在八十五年九月四日協議，將公司結束，辦理變更登記？）有在談，我們是代理澳洲的乳液，因衛生署沒有核准進口，因為產品與廣告不符，係不實廣告，有被衛生署開罰單，後來抽驗，我們的產品在市面上銷售，公司一直處於虧損，八十五年九月四日我們有協議要增資，但姚志康、乙○○不同意，被告乙○○說如果公司不經營的話，他說他要，我並沒有答應，沒有達成協議」、「（八十五年九月由被告乙○○執管？）我這邊是沒有達成協議」等語（見本院卷第二十八頁、第二十九頁）、「我不可能同意（協議解散），德安生公司有購買賓士車輛，我用房貸做保人，我不可能同意，還有被告乙○○向告訴人己○○借一百萬元也沒有還」等語（見本院卷第六十一頁）。足見八十五年九月四日被告乙○○及壬○○、告訴人庚○○等「三人」，雖曾「提及」解散德安生公司之事，惟既未經股東全體之同意，依公司法第一百十三條準用同法第七十一條第一項第三款之規定，自應認尚未達成「解散」之協議，僅能認部分股東確有「解散」德安生公司之「意向」而已。至於原審調查時當庭播放上訴人所提「壬○○」之錄音帶，告訴人庚○○供陳：「是有解散的協議伊與壬○○有同意將德安生公司轉讓給上訴人子女，但他要把公司債務清釐清，當時並有提出伊弟周巳賀借款之要事」等情（見上訴卷第八十三、八十四頁），僅足以認定渠等間之協議附有「清償債務」之「停止條件」，其「停止條件」既未成就，自不生協議之效力，該無效力之協議亦不足為被告乙○○有利之論據。
⑷德安生公司是否達成「變更股東」（即被告所稱股東出資轉讓）協議之判斷：
①告訴人庚○○於本院調查時稱：「股東變更是在八十六年一月二十八日，是
要結束營業，並沒有談到拆夥的問題」等語（見本院卷第七十七頁），而所謂「拆夥」即「變更股東」之意。因此，八十六年一月二十八日是否經德安生公司「股東全體」同意「變更股東」？即為本案審究之重點。經查，被告乙○○於本院調查中供稱：「辦理股東名義變更，事先已經告訴人庚○○的同意，在八十五年九月間的的早上十點左右，在公司對面有與庚○○、壬○○三個人再談，其他的股東都是人頭，我們在談公司要解散的事情，因公司屬於虧損狀況，因臺灣有一家德安生公司、澳洲也有一家德安生公司，合夥人都是一樣的，但實際出資的人只有我與壬○○、庚○○三人，當時有談到的結論是說我在澳洲公司的股權拋棄不要，而臺灣公司的生財器具、辦公設備、存貨我都不要，：：那天談的結果就是臺灣的德安生公司的股份的名義都讓與給我，當天是有這樣的協議，告訴人庚○○他不承認，而壬○○他人以移民澳洲有錄音及書面為證」云云（見本院卷第五十九頁）。對此告訴人庚○○雖不否認被告乙○○曾（於八十五年九月四日）「提起」結束公司之
事，惟稱：「在八十五年八月前後，因公司一直處於虧損的狀況，沒有賺錢，但公司並沒有負債的情形，我就提議，我向被告乙○○、壬○○提議說要增資，但被告乙○○、壬○○不同意，被告乙○○並且另提議說，如果公司不經營，被告乙○○他說他要，拿安德生公司去經營快遞業務，我沒有同意，所以並沒有達成協議」等語（見本院卷第六十一頁），應堪認告訴人庚○○（於八十五年九月四日）並未同意「退股」，自亦不生「變更股東」之問題。至於八十六年一月二十八日究竟有無談及「拆夥」（即「變更股東」）之問題，徵諸經驗法則，告訴人庚○○既明知被告乙○○與德安生公司債糾紛未決，在被告乙○○尚未解決之情形下，豈有可能貿然同意「無償」全數讓與所持有德安生公司股權予被告乙○○之理？是八十六年一月二十八日辛○○○○之內容堪疑，尚不得遽認告訴人已同意變更股東之證據。
②被告乙○○雖堅稱：德安生公司實際股東僅有庚○○、壬○○及伊三人，其
餘周巳賀、癸○○、丙○○等股東均為人頭，已授權庚○○全權處理股份，因德安生公司處於虧損狀態，並無剩餘價值，而伊女甲○○登記為公司負責人，為防股東有何不利公司之行為而牽累甲○○，伊與庚○○、壬○○於八十五年九月四日達成協議，同意將公司結束並為前開變更登記，且由庚○○提供周巳賀、癸○○、丙○○之印章，伊始辦理變更登記等情，並聲請傳訊壬○○證明。惟查，並無積極證據足資證明德安生公司股東庚○○、周巳賀、癸○○、丙○○等人確曾同意將渠等所持有之股權（出資）「無償」轉讓予被告乙○○所指定之人，自難遽認周巳賀、鄭大佩、丙○○等人已同意被告乙○○辦理「變更股東」。又被告乙○○縱曾向告訴人庚○○提及德安生公司「解散」之事，然無法據此推論被告乙○○亦向告訴人庚○○提及德安生公司「變更股東」之事。況「解散」與「繼續經營」係完全相反且互為矛盾之二個法律概念，依公司法第一百十三條準用同法第七十一條第二項、第三項之規定，德安生公司若經股東全體之同意「解散」，即無再「變更股東」而「繼續經營」之餘地。因此，被告乙○○既主張德安生公司已經股東全體之同意而「解散」，復主張經該公司股東全體之同意而「變更股東」由其
「繼續經營」，則德安生公司究係要「解散」？抑或「繼續經營」？已莫衷一是。而德安生公司股東並未達成「解散」之協議，已如前述；至於是否經股東全體之同意「變更股東」而「繼續經營」？卻為告訴人即股東庚○○所否認，顯未能取得股東「全體」之同意；另參諸庚○○、周巳賀、癸○○、丙○○等股東並無「無償」轉讓所持有之股權（出資）予被告乙○○所指定之人之理由，自難認被告乙○○「變更股東」之舉，已得股東庚○○、周巳賀、癸○○、丙○○等人之同意，甚明。至於股東壬○○之錄音帶內容，已見前述，本院經屢次傳訊壬○○無著，被告亦稱壬○○已移居澳洲，無法傳訊到庭，自無再行無亦傳拘之必要。
２‧被告乙○○如何取得德安生公司其他股東之印章：
⑴德安生公司公司章之數量之認定：
告訴人庚○○於本院調查中稱：「（德安生公司有幾套公司章？）德安生公司的章有二套，一套是開支票的印鑑章，另一套是公司設立的印鑑章、股東章」（見本院卷第一一三頁）。與被告乙○○於本院調查中供稱：「德安生公司的章二套，一套是開支票的印鑑章是黑色牛角的材質，一套是公司設立的印鑑、股東章是黑色塑膠的材質」等語相符（見本院卷第一一三頁）。足認德安生公司應有二套公司章，一套係黑色牛角材質之支票印鑑章，一套係公司設立之印鑑、股東章是黑色塑膠的材質。
⑵德安生公司公司章之保管：
證人即德安生公司之會計陳英錐證稱：「伊係向庚○○辦理交接，伊印象中股東之印章鎖在公司裡。伊離職時，鑰匙交給庚○○」、「公司櫃子只有一把鑰匙，伊要離職時就交給庚○○。櫃子裏有公司資料、股東名冊、印章」等情（見原審卷（二）第八十七頁、上訴審審卷第六十一頁），足證證人陳英錐於職離時係將股東印章等交予庚○○保管。而據告訴人庚○○於本院調查中稱：「公司印章放在公司抽屜裡面，公司成立時的公司章，都由會計小姐陳英錐在保管，放在公司的辦公桌的抽屜裡面，會計小姐離職時，被告乙○○並不在場，會計陳英錐是在八十五年九月十月間離職的，會計離職後有把鑰持交給我，我一直在保管中」等語（見本院卷第二十八頁、第六十頁至第六十一頁、第七十五頁、第一一三頁），亦不否認證人陳英錐於職離時係將鎖有股東印章之抽屜鑰匙，交予伊保管；且於伊住院期間將抽屜鑰匙交予被告乙○○前，該抽屜鑰匙（連同抽屜內之印章）均由伊保管無訛。
⑶該抽屜鑰匙已交予被告乙○○：
告訴人庚○○於本院調查中稱：「八十五年十二月我因開刀住院，在隔年的一月初，我住在國泰醫院時，被告乙○○有去探望，向我要鑰匙，會計的抽屜的鑰匙本來就是要交給被告乙○○的，我就將鑰匙交給被告乙○○，所有公司的印章、股東資料都放在活動的公文櫃裡面平常均有上鎖，需要鑰匙才能開取。被告乙○○簽發支票用的大、小章，是鎖在櫃子裡的，是由會計在保管的，裡面也有股東章，但我不知道還有另外一組公司章在裡面，股東章很少用到，被告乙○○到醫院跟我拿的，我也沒有在意，被告乙○○說要向我拿抽屜鑰匙，我就拿給他，被告乙○○也沒有說要拿抽屜鑰持做什麼用」等語（見本院卷第二十八頁、第六十頁至第六十一頁、第七十五頁、第一一三頁）。告訴人己○○於本院調查中供稱：「告訴人庚○○有生病住院，印章的鑰匙有交給被告乙○○」等語（見本院卷第六十頁）。應足認被告乙○○乃於告訴人庚○○住院期間，向告訴人庚○○取得抽屜鑰匙，進而取得德安生公司之公司章及股東印鑑章無訛。雖被告擔任總經理，總攬公司業務，會計小姐離職時，被告乙○○不在場，始將鑰持交給告訴人庚○○，故被告乙○○嗣後自告訴人庚○○處取得抽屜鑰匙，進而取得德安生公司之公司章及股東印鑑章，過程尚無瑕疵之可言。然而，告訴人庚○○雖將抽屜鑰匙交付予被告乙○○，並非同意被告乙○○恣意盜用公司章及股東印鑑於非特定範圍，應予判明。
⑷被告對如何取得公司章及股東印鑑章之辯解：
被告乙○○在本院調查中供稱：「（辦理辛○○○○所用印章係如何來的？）八十五年九月間我們有口頭協議要解散公司，之後我就沒有再回到公司過，因我管支票，而公司大、小章是由告訴人庚○○保管，因公司要解散，還須辦理過戶，我就去告訴人庚○○家裡拿印章，是在八十五年十月或十一月晚上十一、二點左右，去告訴人庚○○內湖的東湖路十五號五樓的住處拿大、小章及股東的印章，當時我是與朋友戊○○一起去拿的，因告訴人庚○○是用牛皮紙包裝印章的，我沒有清點，但戊○○有看到告訴人庚○○有拿一個袋子給我，但他不知道裡面有裝何東西」云云（見本院卷第六十三頁）、「我是去告訴人庚○○住處拿到印章的，公司章有二組，一組是公司支票使用的，是用牛角黑色的方形章，另一組也是公司章、負責人章也都是黑色的但是是塑膠的，在八十五年十一月晚上十一、二點左右，我與證人戊○○一起去告訴人庚○○內湖的東湖路十五號五樓的住處拿公司的大、小章及股東的印章，當時我是與朋友戊○○一起去拿的，我開車的，我是在景美開銀樓，證人戊○○他是派出所警員，他常常會到我銀樓去巡邏箱簽到而認識的，當時證人戊○○已下班，因我開新車，本來是要順便開車走一走，先載戊○○到告訴人庚○○住處然後我們在一起去基隆吃海鮮，我在告訴人庚○○家裡，他是拿整個用牛皮紙包裝的印章給我，告訴人庚○○是在客廳交給我的，我沒有清點，當時我們二人的關係都非常的好，因事先我有與告訴人庚○○聯絡過，所以告訴人庚○○他就自已主動交給我的，戊○○有看到告訴人庚○○有拿一個牛皮紙袋交給我，但他不知道裡面有裝何東西，辦理股東名義變更，事先已經告訴人庚○○的同意，在八十五年九月間的的早上十點左右，在公司斜對面的牛排館有與庚○○、壬○○三個人再談，其他的股東都是人頭，因政府有規定，公司成立要有五個股東，所以我們在談公司要解散的事情，因公司屬於虧損狀況，因臺灣有一家德安生公司、澳洲也有一家德安生公司，合夥人都是一樣的，但實際出資的人只有我與壬○○、庚○○三人而已。：：我們從告訴人庚○○那裡回來之後時，在汐止上閘道因車速過快，有被高速公路警察欄過」云云（見本院卷第七十一頁、第七十二頁）。然此辯解與告訴人庚○○所指稱：「印章（鑰匙）被告乙○○到醫院去拿的，不是到我家拿的」等情顯然不符（見本院卷第七十一頁）。查德安生公司之公司章及股東印鑑章既鎖在公司櫃子裡，由會計保管，業據證人即德安生公司之會計陳英錐證實在卷，且告訴人已將鑰匙交付被告，衡情自無將德安生公司之公司章及股東印鑑章帶回住處藏放之必要與可能，被告所辯股東印章係前往告訴人住處拿取云云，洵非可採。
⑸證人戊○○之證詞不足為被告有利之證據：
證人戊○○於本院調查中證稱：「（八十五年間有無與被告乙○○到告訴人庚○○那裡？）當時被告乙○○說要去找朋友聊聊天，是到東湖的瓏山林，被告乙○○他開車子到地下室後直接爬樓梯到客廳的，有三個人去，有我與被告乙○○及他太太一起去的，被告乙○○、告訴人庚○○在飯廳聊天，我在客廳看電視，被告乙○○的太太與告訴人庚○○的母親周媽媽在聊天。被告乙○○要離開時，我沒有看到告訴人庚○○有無交東西給被告乙○○，被告乙○○離開後就回被告乙○○景美的家裡。被告乙○○跟我說去告訴人庚○○家，晚上可以去聊天，其他的事情我就不知道。被告乙○○走時沒有拿東西。他只是告訴我他有一個朋友叫告訴人庚○○住在東湖瓏山林，要過去聊天坐坐，並沒有說做什麼作，只有去過這一次而已，並沒有說要去吃海產，而吃海產是另外一次，因為處理車禍才跟他們的親戚去基隆吃海產。我都沒有看到告訴人庚○○交一個牛皮紙袋給被告乙○○」、「在汐止上閘道因車速過快，是有被高速公路警察欄過，但不是那一次」等語（見本院卷第七十二頁至第七十四頁）。對照證人戊○○上開證述與被告前開對如何取得公司章及股東印鑑章之辯詞，可知被告前開對如何取得公司章及股東印鑑章之辯解，顯與事實有所悖離，應不足採。是以，證人戊○○之證詞不足為被告有利之證據。
⑸被告乙○○取得公司章及股東印鑑章之目的：
被告乙○○先於原審調查時供稱：「：：我想把公司執照頂下來，：：辦過戶時，庚○○提出要求把掛名股東四名塗掉，後來過戶後，會計通知庚○○把印章『寄』給他辦理，我事先提供王麗雲、王榮華、王金、王世男」等語（見原審卷（一）第二十八頁反面），嗣復供稱：「：：，後來通知我趕快辦理變更股東，到他家『拿』公司印章及支票、印鑑章、股東印章等，我就到庚○○家取得這些資料」（見原審卷（一）第九十九頁反面），其前後所供「寄」或「拿」已有不符，而被告乙○○既主導「股東變更」之申請，印章如何得來，豈有記憶不清之理？是被告乙○○前揭供稱之真實性如何，已非無疑。然而，被告乙○○取得德安生公司公司章及股東印鑑章之目的，卻極為明確，無非係為德安生公司辦理「變更股東」手續之用。因此，姑不論被告乙○○取得德安生公司公司章及股東印鑑章之手段是否合法，被告乙○○既已取得系爭公司章及股東印鑑章，是否經各該股東授權使用系爭公司章及股東印鑑章於辦理「變更股東」手續之用？並非無疑。被告就此並無法舉證證明其確經授權使用系爭公司章及股東印鑑章於辦理「變更股東」之手續，故應堪認被告乙○○乃盜用告訴人庚○○、周巳賀及鄭大佩、丙○○等人之股東印鑑章於「辛○○○○」上，用以偽造「辛○○○○」，應可認定。
３‧對被告有利證據不予採納之理由：
⑴證人丁○○、余鳳英之證詞不足為被告乙○○有利認定：
至證人丁○○雖於原審調查時供稱：「告訴人庚○○曾於八十六年三月間與其聯絡詢問有關股東變更之手續是否辦妥」等語。然此為告訴人庚○○所堅決否認，並謂：係其主動與證人丁○○聯絡，在公司見到留言，始與證人丁○○聯絡等語（見原審卷（一）第四十八頁反面）。經查，告訴人庚○○之國盛公司與德安生公司之電話，均共同使用（00）0000000號，有卷附被告乙○○之名片一紙、及證人丁○○欲傳真予告訴人庚○○之函其上均載明前揭電話可稽（見偵查卷第八頁、原審卷（一）第八十五頁），復經告訴人周巳賀證實德安生公司設於地下室，國盛公司設於一樓等情可佐憑（見原審卷一五○頁）。而證人丁○○亦稱：「八十六年三月間其為辦理德安生公司有關營利事業登記證變更時，因德安生公司營業稅未繳清，而曾試圖聯絡被告，其如果有欠缺文件，亦會向負責人索取補充文件，應不會找公司股東」等語（見原審卷（一）一四九頁），足見證人丁○○之事務所因德安生公司營業稅未繳清，確曾試圖聯絡被告乙○○甚明，而衡諸常理。證人丁○○之事務所關於此事，必將會以前揭電話試圖聯絡被告乙○○，儘早與被告乙○○取得聯繫，以便儘早辦好相關手續。從而，告訴人庚○○前揭供稱：因德安生公司之電話與告訴人庚○○之公司（國盛公司）之電話相同，嗣經其公司之職員留言，其始會與證人丁○○聯絡等情，合乎事理。故被告乙○○所稱：「庚○○曾主動與丁○○聯絡詢問有關股東變更之手續是否辦妥，表示同意變更」云云，尚非可採。另證人余鳳英於原審調查時供稱：「一位自稱姓余之小姐，曾多次詢問過告訴人庚○○股東名義變更一事，是否辦妥等語，亦係告訴人庚○○於前次聯絡後，請其國盛公司會計小姐詢問有關股東變更之事，實難據此即認告訴人庚○○已事先同意被告乙○○得以逕行辦理告訴人等之股東名義變更，而為被告乙○○有利認定之依據。
⑵壬○○書信及錄音帶不足為被告乙○○有利之認定：
被告乙○○於本院調查中供稱：「（公司協議解散的證明？）有壬○○錄音及書面，並有壬○○的簽名」云云（見本院卷第六十一頁）。告訴人庚○○於本院調查中稱：「（提示證人壬○○書信簽名有何意見？）沒有辦法確認是證人壬○○簽名的」（見本院卷第七十七頁）、「（對壬○○錄音內容有何意見？提示並告以要旨）我不可能同意，德安生公司有購買賓士車輛，我用房貸做保人，我不可能同意，還有被告乙○○向告訴人己○○借一百萬元也沒有還，還有我沒有見到壬○○本人，他們談什麼我不知道」等語（見本院卷第六十一頁至第六十二頁）。既無積極證據足資證明被告乙○○所稱書面上壬○○之簽名為真；衡諸告訴人庚○○、己○○兄弟與德安生公司間仍有債務未清，索討尚且不及，實乏「無償」轉讓所持有股權而「無條件」退出德安生公司之充分理由。是以，壬○○之書信應不足為被告乙○○有利認定。另原審調查時當庭播放上訴人所提「壬○○」之錄音帶，庚○○供陳：「是有解散的協議，伊與壬○○有同意將德安生公司轉讓給上訴人子女，但他要把公司債務釐清，當時並有提出伊弟周巳賀借款之事」等情（見原上訴第八十三、八十四頁），顯見渠等間之協議附有「清償債務」之「停止條件」，其「停止條件」既未成就，自不生協議之效力，該無效力之協議亦不足為被告乙○○有利之論據，附此敘明。
（三）復查，主管機關對於有限公司「營業地址變更」及「股權轉讓」等變更登記，係採形式、書面審查，而非實質審查等情，有臺北市證府建設局九十年十一月二十七日北市建商二字第九○五○○三九四○○號函附卷可稽（見本院卷第一二六頁）。故被告乙○○偽造前揭「辛○○○○」（私文書），利用不知情之丁○○行使該偽造之「辛○○○○」（私文書）於主管機關，使不知情之公務員將前開不實事項登載於其職務上所掌之公文書，顯有使公務員為不實登載之情至明。
（四）綜右所述，被告乙○○前揭辯稱，純屬事後卸責之詞，不足採信，其行使偽造私文書及使公務員為不實登載之罪行，事證明確，犯行洵堪認定。
三、論罪：
（一）核被告乙○○所為，係犯刑法第二百十六條行使第二百十條偽造私文書、第二百十四條使公務員登載不實之罪。
（二）被告乙○○盜用告訴人庚○○、周巳賀、鄭大佩、丙○○等人之印章，蓋於「辛○○○○」（私文書），乃偽造「辛○○○○」（私文書）之階段行為，不另論以盜用印章罪。另被告乙○○偽造前揭「辛○○○○」（私文書），並進而持以行使之犯行，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）又被告乙○○同時偽造庚○○、周巳賀、癸○○、丙○○名義之「辛○○○○」並持以行使，同時侵害數個人法益，係一行為觸犯數罪名，應以想像競合犯論以一罪。
（四）被告乙○○利用不知情之丁○○行使偽造「辛○○○○」之私文書，使公務員登載不實，為間接正犯。
（五）被告乙○○所犯刑法第二百十四條之罪，與前揭刑法第二百十六條行使第二百十條偽造私文書罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重論以行使偽造私文書罪。
（六）公訴人雖未就被告乙○○使公務員登載不實部分起訴，惟此部分與前揭行使偽造私文書之犯行有裁判上一罪之牽連犯關係，本院自得併予審究。
四、撤銷改判之理由：原審予以論罪科刑，固非無見。惟：
（一）八十五年十二月底，德安生公司會計陳英錐離職時乃將抽屜鑰匙交付予庚○○保管，乙○○趁庚○○住院之際，向庚○○索取會計抽屜之鑰匙，未經股東庚○○、周巳賀、鄭大佩、丙○○等人之同意，盜用渠等之股東印鑑章，並非直接自離職之會計陳英錐處取走庚○○、周巳賀、鄭大佩、丙○○等人股東印鑑章。原審就此部分之事實認定，自有未洽。
（二）同時偽造不同被害人之文書時，因侵害數個人法益，係一行為觸犯數罪名。本件依原判決所載，被告係同時偽造庚○○、周巳賀、癸○○、丙○○名義之辛○○○○後，持以行使。如何不能論以想像競合犯，原判決未詳實說明，要屬理由不備，尚有未洽。
（三）又刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。原審未及審究本件台北巿政府建設局承辦公務員，對於德安生公司申請變更登記時，是否確為「形式審查」？抑或係「實質審查」？不分情由即逕論被告乙○○牽連犯刑法第二百十四條之罪，其理由不備，亦有未洽。
被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
五、科刑及其審酌事項：爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等一切情狀，量處被告乙○○如主文第二項所示之刑。
六、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 林 明 俊法 官 邱 同 印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日附錄：本判決論罪科刑刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。