臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第八五一號
上 訴 人即自訴 人 戊○代 理 人 乙○○
庚○○上 訴 人即自訴 人 戊 ○擔當訴訟人 臺灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○
甲○○右二人共同選任辯護人 蔡明熙右上訴人因被告毀損等案件，不服臺灣新竹地方法院，八十五年度自字第一六七號，中華民國八十七年八月八日第一審判決，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
己○○、甲○○共同毀壞他人建築物，各處有期徒刑柒月，均緩刑叁年。
其他上訴駁回。
事 實
一、己○○、甲○○二人為覓地建屋，於民國八十四年六月二十四日，共同集資購得登記戊○榮、戊○生、戊○發、陳潘教等人共有座落苗栗縣○○鎮○○段第三九四號土地及地上戊○榮、戊○生、戊○發、陳潘教四人共有門牌號碼苑裡鎮客庄里十鄰一三一號房屋（建號十三號）之戊○榮所有持分，並於同年八月二十八日，由戊○榮將房屋持分四分之一，移轉登記為己○○、劉彩霞持分各八分之一，迨於八十五年四、五月間，己○○、甲○○因著手整地建屋事宜，竟未徵得上開房屋共有人戊○生、戊○發之同意，即基於共同犯意之聯絡，擅自僱用不知情之張鴻江將戊○發、戊○生所分管之共有房屋拆除毀壞，致喪失其全部效用，足生損害於戊○生、戊○發。
二、案經自訴人提起自訴。理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告己○○、甲○○固坦承有於右揭時地僱工拆除前開房屋之原戊○榮分管部分等情不諱，惟矢口否認有何毀損犯行，皆辯稱：該共有房屋早已老舊，不堪供人居住，應非刑法保護之建築物，為安全上之顧慮，並得戊○發之同意，伊等始僱請張鴻江將上開老舊房屋拆除，而戊○生所有分管房屋業已不堪居住，何以張鴻江會將戊○生所分管房屋拆除，伊等並不清楚云云。經查：
㈠自訴人戊○生、戊○發各自就系爭房屋分管部分，是否符合刑法第三百五十三條第一項所稱「建築物」：
⑴自訴人戊○生所提出於拆除前所拍攝其分管部分之建築物照片十張在卷（見偵
字第五九四二號卷第十六頁至第十八頁）；自訴人戊○生之代理人乙○○提出於八十五年元月十九日系爭房屋拆除前所拍攝之照片一張（見原審卷第五十一之一頁）。
⑵證人即鄰居黃枝寶於本院前審中證稱：「（拆屋前房子能否遮風擋雨？）下大雨會漏水。」（見本院前審卷第一五一頁）。
⑶證人劉樟即里長於本院前審中證稱：「（房子外觀上在未拆前能否住人？遮風
雨？）若沒人住或整理會漏水。」，並提出系爭房屋照片二張以茲證明（見本院前審卷第一五二頁、第三十五頁）。
⑷證人張來金於本院前審中證稱：「（你住該處多久？）好幾十年，當時房子已
無法住，颱風來無法擋風遮雨，很多人早已搬走，只有戊○榮一人住。」；「（卷內照片即前述⑴之照片為未拆前所攝？）是。」（見本院前審卷第七十四頁正反面）。
⑸被告提出自訴人之族親丙○○於八十七年四月廿日之書面證明「自訴人戊○生之房子拆除前已倒塌」（見本院卷第四十六頁）。
㈡前開系爭房屋是否已滅失部分：
⑴原審於八十六年二月十三日至系爭房屋現場勘驗結果，「座落苗栗縣○○鎮○
○段○○○號地上之門牌號碼苑裡鎮客庄里十鄰一三一號建物（建號十三號）全部滅失，．」（見原審卷第八十一頁）。
⑵自訴人戊○生之代理人乙○○提出於八十五年六月二十三日拍攝系爭房屋拆除後之照片一張（見原審卷第五十一之一頁）。
㈢被告等拆除系爭房屋時，有無經自訴人戊○生、戊○發之同意：
⑴自訴人戊○生及其代理人乙○○於歷次偵審均證稱不同意被告等拆屋（見偵字
五九四二號卷第三頁反面；原審卷第二十七頁反面；本院卷第六十七頁）。亦為被告二人所不否認。
⑵自訴人戊○發於偵查及原審訊問時及其代理人丁○○於本院均證述不同意被告
拆屋等（見偵字第五九四二號卷第四十二頁反面；原審卷第二十八頁；本院卷第四十頁）⑶自訴人戊○生、戊○發、戊○及證人戊○榮（即前共有人）於四十三年四月十
一日就其系爭共有房地，協議訂立分管契約，內容「三、上列第二條中記載取得基地內後日各房若要增築房屋者須照圖順序築建各不得塞在中央建築遮斷他人房屋之事」，此有私有分管契約書影本一紙在卷（詳見原審卷第四十六頁至第四十八頁）；且被告甲○○、己○○於買受時均明知有分管契約存在（見原審卷第二十八頁、第六十五頁）。
⑷自訴人提出被告等寄予自訴人戊○發之同意書，該同意書上並無戊○發之簽名，此有同意書影本一紙在卷（見本院前審卷第五十三頁）。
㈣自訴人等分管之房屋係何人所拆部分：
⑴證人張鴻江於本院前審訊問時證述：「（系爭房屋誰委託你拆的？）己○○。
」；「（有否指定你拆除之範圍？）．．楊買的房子要拆，他交給我一張圖，照圖所繪拆除．．」（見本院前審卷第七十三頁正反面）。
⑵證人張來金於本院前審訊問時證稱：「（你叫張鴻江找己○○拆另一房子？）是」（見本院前審卷第七十三頁反面）。
⑶證人戊○榮於原審訊問時證稱：「（買賣時有無告訴買方，你房屋部分有那些
？）我有到現場指給買方看我所住的房子。庭呈房屋照片一張，其中正中間部分是我的，我點交給買受人時有講清楚，．．」（見原審卷第七十四頁）。㈤綜上，依自訴人所提照片觀之，系爭房屋原形體仍屬完整，因係老舊建物，遭風
雨侵蝕或有漏水現象，然並非不能修繕使用，尚難指為不堪使用之建築物。是被告等辯稱系爭房屋已非刑法所保護之建築物云云，自屬無據。被告等所舉之證人黃枝寶及劉樟之證詞，充其量僅證稱系爭房屋老舊長期無人居住，並未明指為不堪使用之建築物，而被告等於本院另舉之證人丙○○，經本院傳喚並未到庭，是其於訴訟程序外所製作之書面證詞無從調查其真實性，故上開證人等之證詞，均難據為被告等有利之認定。是系爭房屋仍屬刑法第三百五十三條第一項所稱之建築物。再依原審之勘驗結果及自訴人戊○生之代理人乙○○提出於八十五年六月二十三日拍攝系爭房屋拆除後之照片，顯見自訴人戊○生、戊○發就系爭房屋各自分管部分，確已遭拆除已滅失。又本件房屋係原登記戊○榮、戊○生、戊○發、陳潘教共有，並約定由戊○榮、戊○生、戊○發及戊○（即陳潘教之子、戊○生等人之兄弟）分管，而被告等買受戊○榮就系爭房地之持分時均明知有該分管契約存在，被告等自應受該分管契約之拘束，依分管契約協議內容，被告等雖可拆除其分管部分之房屋，惟就他共有人分管部分之房屋仍應得各分管人之同意始可為之，然自訴人戊○生、戊○發均未同意被告等拆除，且被告等對戊○發同意拆除乙節，復未能舉證以實其說，徒以空言指稱戊○發業已口頭同意云云，自難遽信。另觀系爭房屋拆除前照片及房屋分管配置圖所示，戊○榮、戊○生及戊○分管部分固係相連為一體（兩兩分管部分均間有他人房屋，並非緊密相連），戊○發所分管之房屋與上開房屋中間尚有一巷道，為一獨立之房屋，戊○榮係屬相連之邊間，與戊○生之分管房屋仍有距離，如僅拆除戊○榮所分管之房屋，其餘戊○發、戊○生分管部分並非當然傾倒，況且戊○發、戊○生既未同意拆除，於拆除戊○榮分管房屋時理應注意作好防止隔鄰傾倒措施，依當前之營建技術並非不可為，且受僱於被告等之工人張鴻江係依被告之指示拆屋，若非被告等之指示，僱工張鴻江斷不可能將戊○發、戊○生所分管之房屋一併拆除，顯係蓄意為之，被告等對所僱工人之所為實難諉為不知，是被告等所辯及證人張鴻江於本院前審調查時附和被告之詞，無非事後卸責及迴護之詞，不足採信。本件事證明確，被告等毀壞建築物犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、按被告己○○、甲○○為整地籌建房屋，擅自拆毀自訴人戊○發、戊○生所分管之房屋，自屬毀損他人之建築物，致喪失其全部效用，足生損害於自訴人戊○發、戊○生。核被告二人所為，均係犯刑法第三百五十三條第一項之毀壞建築物罪。被告己○○、甲○○二人間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。渠等利用不知情之張鴻江實施犯罪，為間接正犯。被告等以一毀損行為致自訴人戊○發、戊○生二人同受損害，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重處斷。原審就毀壞建築物部分予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，被告等買受戊○榮所分管之房屋，如前所述，該部分自得任意拆除，原判決認戊○榮分管部分房屋，仍係全體共有人所共有，被告無權逕予拆除，被告予以拆除仍應負損壞建築物罪責云云，容有誤會；又被告等以一毀損行為致自訴人戊○發、戊○生二人同受損害，乃一行為觸犯數罪名，原判決未論以想像競合犯，於法亦有未合。被告等上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決該部分撤銷改判。按系爭右揭房屋，係自訴人之祖厝，自訴人等從小居住於此，是該房屋顯蘊藏自訴人等成長過程中喜怒哀樂之記憶，固該房屋雖已老舊，惟對自訴人等而言，在主觀上對系爭房屋自具有難以割捨之情感。爰審酌被告等漠視自訴人等主觀上之感受及被告等素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害以及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。查被告等前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院檢察署刑事資料中心前科查註紀錄表附卷可稽，經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，且被告等業與自訴人戊○發成立和解，賠償一百六十萬元 (另自訴人戊○生堅不和解)，本院認對被告等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併諭知緩刑叁年，以啟自新。
貳、犯罪事實不能證明部分：
一、自訴意旨略以：被告等以不法手段將自訴人房屋毀損，且其等持分只有四分之一，應該無權製作全部滅失登記之申請書卻冒名申請，再向地政機關申請辦理滅失登記完畢，並提出土地登記申請書為據，因認被告等亦涉有刑法偽造文書罪、使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按消滅登記，由權利人或登記名義人單獨申請之，又建物滅失時，該建築物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，土地所有權人或其他權利人得代位申請之，土地登記規則第二十七條第七款及第三十一條第一項分別定有明文。訊據被告己○○、甲○○均堅詞否認有何偽造文書及使公務員登載不實之犯行，皆辯稱：本件房屋確已傾倒無存才去辦理滅失登記，渠等既為房屋共有人之一，自得申辦房屋滅失登記等語。經查：自訴人戊○生、戊○發與被告等雖各有其分管部分，惟系爭房地並未分割，被告等就系爭房地依其應有部分之比例享有所有權，揆諸上開規定所示，其逕自就系爭房屋之全部申請辦理建物滅失登記，於法尚無不合，再自訴人所分管之房屋雖經被告等非法拆除，然系爭房屋之現況確已傾倒無存，則為不爭之事實。是被告等於土地登記申請書上記載「滅失」係符合系爭房屋之現況，自非虛偽之記載，自無生損害於自訴人，亦不符合刑法偽造私文書罪之構成要件。被告等據此向地政機關申請辦理建物滅失登記，自亦不生明知不實之事項使公務員登載之情事。至被告等以非法之方法拆除自訴人所分管之房屋，乃屬另一問題。此外復查無其他積極證據足以證明被告等有何偽造文書及使公務員登載不實罪之犯行，是被告等此部分被訴之犯罪事實，要屬不能證明。惟依自訴人戊○生之書狀所載，認被告等此部分被訴偽造私文書、使公務員登載不實罪與上開毀損建築物罪間，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，故被告等此部分被訴偽造私文書、使公務員登載不實之犯罪事實，自無庸另為無罪之諭知。是自訴人戊○生、戊○發上訴意旨猶執前詞指摘被告等犯偽造文書及使公務員登載不實罪，為無理由。原審不察，於判決理由中，就被告等被訴偽造文書犯行，逕另為無罪之諭知，其認事用法均有未合。原判決就此部分既亦有可議，應由本院就此部分撤銷改判之。
叁、自訴人戊○部分：按當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。
又第二審法院認為上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百四十四條及第三百六十七條前段分別定有明文。查上訴人戊○曾分別於八十五年十一月七日、八十六年四月二十二日、八十六年七月二十五日向第一審提出陳述狀、聲請調查證據狀、論告狀（見原審卷第五十二頁至五十五頁、第一○八頁至一一一頁、第一七二頁至一七四頁）。原審法院並未調查，亦未就該部分為判決，戊○雖於八十六年九月一日聲請原審補充判決（見原審卷第二一一頁），然原審未對戊○為判決，依上開規定，其聲請上訴自不應准許，應予駁回。
肆、自訴人戊○經合法傳喚無正當之理由不到庭，有送達證書在卷可稽，依刑事訴訟法第三百三十一條第一項、第二項規定，爰不待其陳述逕行判決，並依法通知檢察官擔當訴訟，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十七條前段、第三百六十八條、第三百三十一條第一項、第二項，刑法第二十八條、第五十五條前段、第三百五十三條第一項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 李 世 貴法 官 陳 憲 裕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 育 妃中 華 民 國 九十一 年 二 月 一 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百五十三條第一項：
毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處六月以上五年以下有期徒刑。