臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第一О一一號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳東霖選任辯護人 林辰彥
黃淑怡張凱輝右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣台北地方法院八十七年度訴字第一０號，中華民國八十八年三月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一三二五三、二三三一九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於吳東霖妨害自由部分撤銷。
吳東霖以脅迫使人行無義務之事未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、吳東霖於民國（以下同）八十五年十月二十六日晚間，與其妻黃雯玲、父吳修波、母吳陳淑娥及吳東霖任職之台北市政府警局松山分局刑事組第三小隊隊長林明進、同事王添裕等人餐聚，席間因小隊長勸其要多照顧家庭，致其對黃雯玲心生不滿，於同日晚間十一時四十五分許至十二時許間餐畢返回其臺北市○○○路○段○○○巷○弄○號五樓之一住處時，以其執勤時所配而勤餘時尚無須繳回之合法持有警用配槍，朝其屋內陽臺射擊子彈一發，以此脅迫方式要求黃雯玲與其離婚，使黃雯玲行無義務之事，惟因黃雯玲並未因受其脅迫同意離婚而未遂。
二、案經被害人黃雯玲告訴及臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）吳東霖於本院調查審理時，經合法傳喚未到庭陳述，惟其於本院前審矢口否認右揭犯行，並辯稱：伊未曾以警用配槍朝伊住處陽臺開槍，亦不知陽臺所謂之「彈孔」係如何造成，扣案之彈頭係伊於翠山靶場實施常訓時攜回留作紀念，若係伊開槍所遺留之彈頭，伊斷無可能將之放於臥室化妝臺抽屜內之戒子盒中，任由告訴人持以作為本案犯行之證據云云。惟查：
（一）、右揭事實，業據告訴人黃雯玲迭於警訊、偵查乃至審理中指訴綦詳，證人即被告同事王添裕於原審亦證稱：被告有帶太太及父母一同聚餐，席間小隊長林明進有勸被告要多照顧家庭，因警員勤務複雜，告訴人有向小隊長反應被告不回家等情形等語（參原審刑事卷宗第一三五頁正面），堪認告訴人指訴當時席間發生小隊長勸被告要多照顧家庭之事為真實，而此為引發被告吳東霖對告訴人不滿之原因。雖證人王添裕於作證時亦證稱：「我看執勤表，（八十五年十月二十五日）那天不可能有餐敘，但那段期日確有多次聚餐．．．我確定不是二十五日輪休．．．那天是勤餘，勤餘仍有配槍，（聚餐）那天仍不算下勤務，配槍才沒有繳回」等語（參原審刑事卷宗第一三五頁正面），惟查：告訴人黃雯玲於警訊中指稱：「吳東霖開槍日期約在八十五年十月二十五日至二十八日間，我已不記得，就是我們參加他們專案小組聚餐當晚，他是專案勤務，沒有輪休」、「推算吳東霖在家開槍的正確日期應在八十五年十月二十六日晚上二十三時四十五分至二十四時」等語（參警訊筆錄第二頁反面、第六頁正面），另按諸參與聚餐之小隊長林明進於本案調查時所提報告中記載，聚餐之時間為八十五年十月下旬」等語（參偵查卷宗四十五頁），是或因上開聚餐之時間距本案調查之時間已數月餘，告訴人及證人對於確實之聚餐時間已無法為明確之記憶，然被告吳東霖既因其父母自南部北上探望，而邀集同小隊之隊長林明進、隊員王添裕、黃光昭、蔡週信等人聚餐，當係利用勤餘期間，復參以該分局刑事組勤務分配表所載，八十五年十月二十五日被告任職之第三小隊適值輪休，而於同年月二十六日執勤等情，核與證人王添裕所述情節相符，被告吳東霖迄無法提出當日不在場或當日未配槍之證明，綜上證據互為參證，自應以八十五年十月二十六日為槍擊日；（二）、證人周幼敏於警訊時證述：八十五年十一月間，被告吳東霖告知其因與告訴人吵架，在其父母面前開槍等語（參臺北市政府警察局刑案偵查卷宗第三十頁），並曾於八十六年四月八日與告訴人通話，其間並主動詢問被告吳東霖曾提及在民生東路射擊一事（見偵查卷第三十九頁譯文），此通話錄音帶，經語音分析與聲紋特徵比對及聲紋痕跡檢查等方法鑑定之結果，與告訴人及證人周幼敏之本人聲音音質均相同，且上開譯文第三十九頁末行證人周幼敏之問話，並未有中斷之痕跡，此有法務部調查局（八八）陸（三）字第八八００一一三三號鑑定通知書一紙附卷可憑（參原審刑事卷宗第一五二頁），是被告吳東霖犯罪後對周幼敏透露其犯罪行為之語，雖屬被告吳東霖於審判外之自白，惟查與告訴人指訴情節互核相符，堪可作為被告為本件犯行之補強證據；（三）、證人吳修波、吳陳淑娥雖到庭證稱：當日餐畢後，被告吳東霖與告訴人並無發生爭吵及被告吳東霖未有持槍射擊之情事，惟因渠等為被告之父母，所為證言難免偏頗，酌以證人王添裕所證因當時席間小隊長勸被告要多照顧家庭，為此引發被告與告訴人間之爭執，亦與事理相符，是證人吳修波、吳陳淑娥之證詞，要屬迴護被告之詞，尚難憑信；（四）、被告吳東霖開槍後，子彈貫穿紗門右邊鋁框約一尺高度，彈著於陽臺牆壁，致部分牆磚破損等情，有卷附現場照片、彈頭照片、牆壁彈著點與彈頭比對照片及彈道分析圖可憑（參警訊卷第六二頁至第六七頁反面），且該射擊後之彈頭經送內政部警政署刑事警察局彈道比對結果，確為吳東霖之警用配槍所擊發等節，有內政部警政署刑事警察局於八十六年五月三日刑鑑字第二六八六四號鑑驗通知書影本一紙在卷可稽（參八十六年度偵字第一三二五三號偵查卷宗第四八頁），亦有臺北市政府警察局八十六年八月一日北市警刑大字第八六二五八二一六００號函及所附鑑驗通知書影本在卷可稽，堪認上開扣案之彈頭為被告配用警槍所擊發。又被告雖辯稱該扣案彈頭，係其在常訓時所撿回等語，惟查：翠山靶場為一開放式靶場，臺北市政府警察局或所屬各單位實施員警常訓手槍射擊訓練，係採同時由數人為之，為安全計，嚴禁員警撿拾彈頭等情，經臺北市政府警察局函敘甚詳，有該局八十七年五月六日北市警訓字第八七二三三四四七００號函在卷可按（參原審刑事卷宗第五九頁）。且證人王添裕證稱：渠等於翠山靶場實施警員常訓時，射擊位置與靶位之距離是二十五公尺，一次十四個人就射擊位置以自己之配槍射擊，二十顆子彈則由後勤人等統一發配，擊發十發後換一次靶紙，只有在換靶紙時才可至靶圍內，換好靶紙後即離開，在靶位附近有很多彈頭，靶場規則是沒有教官口令不准到靶場內，射擊完畢後須繳回二十顆子彈頭（應係指彈殼）驗收。渠等一般射擊完畢即行離開，沒有再回去撿拾彈頭之習慣等語（參原審刑事卷宗第一三五頁正、反面），證人趙志超於本院前審調查時亦證稱：多少與被告打靶過，時間已過很久，確實時間已不記得，彈殼大家都會撿，但彈頭在射擊時不會去撿，之後是開放的，有可能撿到自己射擊之彈頭，但打完後人就走了，沒人會去撿」等語（參本院前審卷第一０九頁正、反面）。參以被告吳東霖於八十五年上半年常訓員警手槍射擊測驗成績，平均成績分別為四十三分、六十
五．五分，擊中率不高，且常訓時為數人同時射擊，各槍射擊後彈頭均已混雜無法肉眼辨識何者為己槍所擊發，此有測驗成績名冊影本一份及翠山靶場照片十四張在卷可憑（參警訊卷第八三頁至第八八頁、原審刑事卷宗第一四一頁至第一四七頁）。又台北市政府警察局八十五年常訓手槍射擊測驗，松山分局依表排受測期間為五月一、二、三日偵查員吳東霖依該組勤務分配表排定五月三日十三時至翠山靶場受測，該員受測成績不及格，經台北市政府警察局八十五年七月六日（八五）北市警訊字第五０九０二號函列不及格員警名冊在案，此有台北市政府警察局松山分局八十八年六月十五日北市警松分督字第八八六一七二七九００號函附相關資料影本一卷在卷可考（參本院前審卷第八七頁至第九七頁），被告吳東霖在一般情況下已難得知何者為其射擊之彈頭，依常情亦無人撿彈頭，且其射擊成績列為不及格，殊無拾獲彈頭留存紀念之理。本院前審雖依被告吳東霖之聲請鑑定現場之裂痕是否為扣案彈頭擊中所致，惟憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑定結果認送鑑五紙照片均為影本，且僅就照片影像鑑定是否為射擊痕跡，難獲肯定，另案發時日已久，現場亦已遭破壞，無法比對，此亦有該中心八十八年五月二十九日（八八）綱得字第０七五一九號鑑驗通知書一紙在卷佐證（參本院前審卷第六四頁），此既無法為該裂痕非扣案彈頭擊中所致之鑑定，自難採為被告有利之論據；（五）、最高法院發回意旨另以：被告既始終否認其有持配用槍彈射擊脅迫其妻離婚之情事，而依原判決理由引用台北市政府警察局松山分局函敘，有關刑事偵查之領用槍、彈，均依規定登記後由值班人員查核，單位主管逐日核閱之情。則被告八十五年十月二十六日本件案發前後領用及繳回槍彈之情形如何，是否曾有短少子彈？此項攸關被告有無持其配用槍彈射擊之事實，殊有深入調查之必要等語。經查：本院前審曾向台北市政府警察局函查「台北市政府警察局所轄分局刑事偵查之領槍、彈是否登記及是否查核？有無相關紀錄？」等節，台北市政府警察局松山分局雖於八十八年五月二十八日以北市警松分刑字第八八六一五七二一００號向本院函覆稱：有關本分局刑事偵查之領用槍、彈均依規定登記後由值班人查核，單位主管逐日核閱，且檢附出入登記簿影本一份送至本院參辦（參本院前審卷第四九頁以下），查其紀錄雖為十月二十四日、十月二十五日，其中十月二十五日載有被告歸還槍彈之紀錄，惟尚未擴及十月二十六日以後，本院再發函該局核閱上開出入登記簿，請其查明被告於八十五年十月二十二日至二十九日間之領用及繳回槍彈情形，惟該局於九十一年一月二十九日以北市警松分刑字第０九一六０四九六三００號函覆稱：「因檔案法規定員警出入登記簿列管期間為三年，本案已逾期限業經銷毀，尚查無槍彈領用及繳回與子彈短少等相關資料」等語（參本院卷），雖無從證明被告確於八十五年十月二十六日攜槍外出為本件犯行，惟本件事證已臻明確，縱查無被告確於上開時間有攜槍外出之紀錄，仍不足以據此為被告有利之認定；（六）、告訴人黃雯玲於本院調查時證稱：「去年（指九十年）年底法院判決離婚。我是今年（指九十一年）四月十一日初去登記離婚，是我請求（離婚）．．．因為他外面的女人一直打電話來騷擾，後來在一次的餐聚後，他就在家裡面開槍，然後說我讓他很丟臉，如果不跟他離婚，他會讓死的很難看．．．（問：告訴人八十五年十月開槍，為何八十九年才請求離婚？）事情發生後，警察局就有說要一起送法院，在法院的訴訟期間，我都有說要離婚，離婚是我提起，（開槍當天）沒有（寫離婚協議書），因為我回南部生小孩，後來他有寫一張存證信函，說我們分居很久了，但他也知道，我是回南部生小孩，而且小孩生下來後，他還來要一張出生證明，他要聲請生育補助」等語（參本院九十年十一月二十六日訊問筆錄第二頁、第三頁），是告訴人於八十九年間請求離婚距被告以擊發子彈之方式脅迫告訴人離婚之時間，已約四年之久，則告訴人應係依其自由意願請求離婚，尚非因迫於被告上開脅迫手段而為之。綜上所述，被告確於八十五年十月二十六日晚間十一時四十五分許至十二時許，在其住處，以其下班回家後持有之警用配槍擊發子彈之方式，脅迫告訴人行無義務之事，惟告訴人未因受被告上開脅迫行為同意離婚而未遂之犯行，堪以認定。核被告所為，係犯刑法第三百零四條第二項、第一項之強制未遂罪。
二、原審以被告犯強制既遂罪事證明確，予以論罪科刑，並依刑法第一百三十四條加重其刑，固非無見。惟查：（一）、刑法第一百三十四條對於公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪加重其刑之規定，須以其故意犯罪係利用其職務上所享有之權力、機會或方法為要件，如犯人雖為公務員，但其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法而為之者，即無適用該條規定之餘地。本件被告係於勤餘期間即下班回家後，以執勤時所配之警用槍彈朝其屋內陽台射擊子彈一發，以此脅迫方式要求其妻與其離婚，係因對其妻心生不滿而開槍要求離婚，與假借其警察職務上之機會而為之者，截然不同，原審以被告為臺北市政府警察局松山分局刑事組之偵查員，以警用配槍射擊，即引用刑法第一百三十四條規定，加重其刑，尚有未合；（二）、刑法第三百零四條第一項及第二項規定強制罪既遂與未遂之區別，係以行為人實施強暴脅迫行為後，他人是否因而行無義務之事為斷。查本件告訴人黃雯玲於被告為脅迫行為後逾四年始依己意請求離婚，並非因受被告之上開脅迫行為而為之，被告所為核屬強制未遂罪，原審遽論以強制既遂罪刑，亦有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告吳東霖之品行、犯罪之動機、目的、方法、結果、所生危害、犯後態度暨其他一切情狀，處有期徒刑五月。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日經立法院修正通過，並經總統於九十年一月十日公布，而於同年0月00日生效施行，其修正條文為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，被告所為上開行為，經比較新舊法之適用結果，修正後條文對被告並無不利，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之修正後刑法第四十一條第一項前段，諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨另以：被告吳東霖係於八十五年十月二十五日即輪休日時，未經許可無故持有警用槍、彈並開槍脅迫他人行無義務之事等行為，尚涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項之罪嫌云云。惟按：是否無故持有槍、彈之認定，係指行為人自始未受許可或受許可後已撤銷或附條件之許可，其條件已消滅者。查被告吳東霖與其妻黃雯玲、父吳修波、母吳陳淑娥及被告任職之台北市政府警局松山分局刑事組第三小隊隊長林明進、同事王添裕等人餐聚之時間，就告訴人指訴、證人王添裕證詞、參與聚餐之小隊長林明進於本案調查時所提報告，及該分局刑事組勤務分配表綜合以觀，應係利用勤餘期間，是被告槍擊時間應係八十五年十月二十六日晚間十一時四十五分許至十二時許之間，已如前述。被告於八十五年十月二十六日勤務期間，持有上開槍、彈，係屬合法持有，而因刑事偵查員執勤時常有不定量之勤務，在非下勤務之情形而於勤餘，即依規定可卸下勤務，惟因程序或工作特性下，延長執勤時間下所持有槍彈之行為，尚難以延時不久之持有行為即視為原許可已被撤銷或附條件之條件消滅，是被告為上開槍擊行為時仍屬勤餘，並非已下勤務繳回配槍、彈，違規不繳回而未經許可持有上開、槍彈。是被告執持已受許可之槍彈，而自為犯罪之行為，其執持槍彈部分，因已經許可，應不構成犯罪，此外，復查無其他證據或規定足證被告吳東霖尚時持有槍彈之行為係違法，從而此部分被訴犯行，應屬犯罪不能證明。惟因公訴人認此部分與本件論罪之強制罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，原審乃不另為無罪之諭知，核無不合，檢察官循告訴人請求上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，尚非有理，附此敍明。
四、被告吳東霖經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，刑法第三百零四條第二項、第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日
台灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 李 春 地法 官 鄧 振 球右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 秋 帆中 華 民 國 九十一 年 四 月 十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百零四條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。