臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第一О二六號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 葉忠雄右上訴人，因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院，八十七年度訴字第二二二號，中華民國八十八年二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第二一八三號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分暨執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，未遂，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之仿 WALTHER廠半自動手槍製造之玩具手槍壹支沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十七年六月十九日，在其所經營之宜蘭縣○○鄉○○村○○路十五之三十一號文順汽車修理廠內，試射其於同年三月間郵購而得之仿 WALTHER廠半自動手槍製造之塑膠製玩具手槍一支，結果塑膠製槍管及滑套破裂，甲○○竟萌將上開玩具手槍改造為可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，於當日即未經許可，著手剪裁白鐵管為槍管，安裝於上開玩具手槍上，欲將之製造為可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，惟因該玩具手槍欠缺擊發機構之保險掣機件，及滑套、槍身破裂，致該槍枝機械功能不良等問題仍未及克服，無法正常擊發子彈，尚不具殺傷力而未遂。嗣於同年月二十二日晚間七時許，在上址工廠為警查獲，並扣得上述仿 WALTHER廠半自動手槍製造之玩具手槍一支。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何改造槍枝犯行，辯稱該玩具手槍原係塑膠材質作成的，因有破損，伊將白鐵管鋸下來再裝上去，充當槍管，但槍枝無法正常操作，不具有殺傷力，應無構成非法製造槍枝罪責之餘地云云。
二、本院查：㈠被告甲○○如何於八十七年三月間以郵購方式購得前項仿 WALTHER廠半自動手槍
製造之塑膠製玩具手槍一支，於同年六月十九日在其所經營之上址文順汽車修理廠內試射，結果塑膠製槍管及滑套破裂，被告即於同日剪裁白鐵管一截為槍管，安裝於上開玩具手槍上，嗣於同年月二十二日晚間在前述工廠為警查獲等情，業據被告迭於警訊，檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱；嗣於本院前審（即上訴審）及本審，被告亦不諱言因原購得之上開玩具手槍槍管破裂，伊乃截取白鐵管安裝其上，充作槍管之事實，只是就伊有無犯罪故意及該槍枝是否具有殺傷力乙節堅詞力爭而已。此外，復有警方於八十七年六月十九日在前開工廠查獲之玩具手槍一支扣案，經詳細檢視扣案之玩具手槍，確有遭改造之情形，其中槍管部分，業已換裝金屬之白鐵管充作槍管，此觀之本院卷附槍枝照片六幀甚明。足見被告在警訊、檢察官偵查中及原審審理時所為之自白信而有徵，堪以採信，茲所餘之問題，僅在於⒈被告有無未經許可改造槍枝之故意？⒉上開槍枝是否具有殺傷力？如不具殺傷力，是否成立未遂犯等問題。
㈡關於被告有無未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之故意部分：查一般民
眾購買玩具手槍之目的，單純觀賞把玩者有之；持以魚目混珠，俟機犯罪作案者有之；據以改造，製成具有殺傷力之槍枝者有之，固不一而足。茲本件被告自承於八十七年六月十九日曾以購得之上開玩具手槍試射，因發生膛炸，造成塑膠製槍管及滑套破裂，並於警訊中供明試射之子彈，係以火藥裝在金屬子彈內，再裝上塑膠彈頭而成等情，則被告不厭其煩先行製造試射用之子彈（無法證明具有殺傷力），再用以試射，其購買扣案玩具手槍之動機，顯非單純供觀賞把玩之用。其次，試射之後，被告當已深知原有塑膠材質之玩具手槍，經不起子彈擊發後所造成之高熱及爆炸現象而發生膛炸之結果，此際，若被告無其他歹念，則應將已殘缺不全之玩具手槍丟棄，或設法修補斷裂缺損之處，以恢復舊觀，乃不此之圖於同日即截取白鐵管安裝於上開槍枝上，充作槍管，其具有強固槍管為金屬材質，俾能耐高熱、耐爆炸，適合發射子彈或其他金屬之用意甚明。是被告難謂無未經許可，製造具有殺傷力之槍枝之故意。
㈢關於扣案之槍枝有無殺傷力部分：查扣案之仿 WALTHER廠半自動手槍製造之玩具
手槍一支，經警方送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，固以該玩具手槍係由「仿WAL THER」廠半自動手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，可以適當方式（握把朝上）擊發適用子彈」為由，認具殺傷力（見偵查卷第二十一頁鑑驗通知書）。嗣經原審認為尚有疑問，而請求上開機關再予鑑定，併就所謂「適當方式（握把朝上）」及「適用子彈」之意義加以說明，據該局以八十七年十一月二十四日（）刑鑑字第八八四四八號函復稱：「送鑑槍枝之塑膠滑套雖稍有破損，惟仍可正常運作；〞適當方式（握把朝上）〞 之意義為：該槍之機械性能不佳，其枚機與擊錘之連桿無法定位，故須於上膛後將槍枝先行倒置（握把朝上，方可將該連桿定位；〞適用子彈〞之意為：因送鑑手槍為改造玩具槍，槍管為自行製造之土造槍管，其結構與口徑與制式槍枝不盡同，故需有特定規格之子彈方可供該槍使用。」等語在卷；復以八十七年十二月十四日（）刑鑑字第九五三一四號函敍明不再以個案試射子彈之理由。觀之上述內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書及函件，可知送驗之槍枝確有部分機件缺損，機械性能亦不佳，是否確實具有殺傷力仍非無疑。本院依被告之聲請，將之再送請法務部調查局鑑定結果，經該局以九十年十二月十四日（九十）陸（三）字第九００八二五九一號鑑定通知書復稱：「一、送鑑槍枝由仿德國 WALTHER PPK/S 7.65MM 槍枝外形及操作方式的遊戲類槍械，經改裝鋼鐵製成口徑約8.1MM 土造槍管改造而成。
二、經檢視送鑑槍枝擊發機構之保險掣機件全無，滑套右側部分機體破製，槍身亦有部分破製，復經實際操作，送鑑槍枝機械功能不良，無法正常擊發子彈。三、送鑑檢枝送鑑時不能擊發子彈，不具殺傷力。惟該槍槍管已有經過改裝改造之事實，其是否具有殺傷力，端視所發射的子彈改裝改造情形而定，如有無金屬彈頭，有無添加發射火藥等，依該槍改裝後的結構強度，於機件損壞之前性能良好情形下，可發射具有殺傷力的改裝改造子彈。」依其鑑定結果觀之，已明確表示送鑑槍枝機械功能不良，不能擊發子彈，因此不具有殺傷力。是綜觀本件扣案槍枝之現狀，及兩鑑定機關之說明內容，再衡之「懷疑之利益歸於被告」之罪疑惟輕法則，自以法務部調查局之上開鑑定意見為可採，應認扣案之槍枝尚不具有殺傷力。
㈣關於有無製造具有殺傷力之槍枝未遂部分：扣案之槍枝固然尚不具殺傷力，然其
中槍管部分，係被告剪裁白鐵管加以安裝之事實，已如前述。茲觀之法務部調查局上開鑑定通知書鑑定結果欄第三項所載「該槍槍管已有經過改裝改造的事實，其是否具有殺傷力（此處應指槍管部分），端視所發射的子彈改裝改造情形而定，如有無金屬彈頭、有無添加發射火藥等，依該槍改裝後之結構強度，於機件損壞之前性能良好情況下，可發射具有殺傷力的改造子彈。」則該槍改裝之金屬槍管，如有「金屬彈頭、添加發射火藥」之子彈，配合無其他機件損壞之條件下，仍可發射具有殺傷力之改裝改造子彈。因此，被告既已安裝金屬槍管妥當，已然著手進行製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，只是尚未及進行其他槍枝機件之改造（按改裝槍管後僅三日即遭查獲）而已，本件應屬障礙未遂而非所謂之不能犯。因此，被告改造玩具手槍雖尚未完成，未達使之具有殺傷力之既遂程度，仍無解於未遂罪責。
㈤綜上所述，本件被告犯罪事證明確，其所辯無非製造槍械之犯意，及扣案之槍枝不具有殺傷力，應無構成犯罪之餘地云云，核無可採，其犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪，公訴人認被告所犯係同條第一項之既遂罪，尚有未洽，惟此乃犯罪是否已達既遂之程度認定不同之問題，毋庸變更起訴法條，附此敘明。又被告已著手犯罪，尚未達既遂之程度，應依未遂犯之規定，減輕其刑。
四、原審對於被告予以論罪科刑，固非無見，惟查被告已著手製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，但未達既遂程度，僅止於未遂犯，已如前述，原審未詳予勾稽，遽以既遂犯罪處，自有未洽。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，雖無可採，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，智識程度，犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併科罰金部分，並諭知易服勞役折算之標準。至於扣案之仿 WALTHER廠半自動手槍製造之玩具手槍一支，係被告所有，為其所自承，且係供犯罪所用之物（按該槍尚未具有殺傷力，難認係違禁物），應併予宣告沒收。
五、又被告行為時之槍礮彈藥刀械管制條例第十九條有關強制工作處分之規定，業於九十年十一月十四日經總統公布刪除，自不得再對被告宣告該項保安處分，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二項，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰法 官 江 國 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鐘 秀 娥中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十一 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。