臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第一О七五號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 郭杞堂右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第六八號，中華民國九十年五月四日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵續字第六一號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國八十七年一月間，意圖使告訴人乙○○在新竹市香山選區市議員選舉中不當選，提供「乙○○請不要再欺騙社會了」之文件予該次同選區之市議員候選人柯秀蓮（另經起訴，為臺灣高等法院八十八年度上訴字第三八五一號刑事判決判決處刑），並由柯秀蓮製發丙○○所提供之大量虛構內容不實，足以詆毀告訴人乙○○名譽之傳單，以夾報之方式，將傳單傳播散布於眾，具體指摘告訴人乙○○：「一、乙○○霸佔老人活動中心，當作自己的營業場所，欺騙無知的鄉親說是合作社，再騙無知的小股東說合作社沒有賺錢，不能分到紅利。二、活動中心是埔前里里長管權，被乙○○強權當作合作社，至今已有十年。三、：：十年來二百多萬的電費，又：：被裝入袋裡了。」等不實事項，足以毀損告訴人名譽，因認被告涉有違反公職人員選舉罷免法第九十二條罪嫌（公訴人起訴誹謗部分另由原審審理中）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院三十年度上字第八一六號、二十九年度上字第三一○五號、四十年度台上字第八六、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。
三、按公職人員選舉，依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第四十三條第一項第一款、第三款，選罷法施行細則第三十八條第一項、第三項、第四項等規定選舉委員會必須發布各項公告、受理候選人登記之申請、審查候選人名單並通知抽籤、候選人抽籤決定號次等程序，選罷法第四十五條第一項第三款並規定競選活動之期間。是選罷法第九十二條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之成立，須以主管選舉機關即選舉委員會公告公職候選人名單之翌日起之競選活動期間內，行為人意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人始足當之，蓋於主管選舉機關公告公職候選人名單前，該項公職候選人尚未確定，在該日期前縱有前述行為，除成立其他罪名外，要難課以該條之罪（最高法院八十八年度臺上字第四九九二號判決可資參照）。本件公訴人認被告丙○○涉有選罷法第九十二條犯行，無非以告訴人乙○○之指訴，證人甲○○、柯秀蓮及劉萬貴及文宣傳單二紙為據。
四、訊據被告丙○○固坦承卷附文宣傳單所登載之文件為其所書，惟堅決否認有右揭犯行，辯稱：伊並未提供該文件予柯秀蓮，亦不認識柯秀蓮，該文件係伊於八十六年五、六月間選舉尚未開始前，由報載知悉乙○○要出來競選，當時擔任民主進步黨主委之甲○○曾任二屆新竹市議員，是伊莊內之領導人，伊才將該文件交予甲○○作為申訴之用，伊並不知道甲○○未經伊同意即予轉交柯秀蓮等語。經查：
㈠被告丙○○確於日曆紙背面親書標題為「乙○○請不再欺騙社會了『歪哥編』」
，載明：「一歪、霸佔老人活動中心當作自己的營業場所，欺騙無知的鄉親說是合作社，再騙無知的小股東說合作社沒有錢賺不能分紅利。二歪、活動中心是埔前里里長管權，被乙○○強權霸佔當作合作社，至今已有十年，但房屋租金全數被乙○○給吃了。三歪、合作社每月用電電費二萬多元，利用特權全部電費由市政府支付，十年來二百多萬的電費又被乙○○裝入口袋裡了。四歪、利用特權將合作社原一樓違規加建頂樓成為二樓，再將防火巷全部封死當作倉庫，二樓及防火巷成為營業排貨場圖利又歪。五歪、身為調解委員及婦女會理事長的她，合作社伊是經理，不知自愛。職員全是顧用自己的七十多歲老奴頭丈夫（王文彬）及至親做為店員好歪哥。六歪、欺騙伊無知的老媽，聽說將娘家未分配的土地霸佔為己有，再違章建五樓（目前居住的牛埔南路二十九號）駛特權騙父母，天不從人願霸道。七歪、乙○○會歪哥不知孝道，聽說伊老媽生前最疼愛乙○○，但在八十二年至八十四年間，伊老媽媽生病了一年又四個多月不能起床，伊乙○○從沒有回去探望老媽媽病情，又伊老媽媽去世時。乙○○伊也沒有回去拜哭受孝拜別，出殯當日伊乙○○是查某子（女兒），也不回去靈前穿孝服哭拜送老媽上山頭，這樣的查某子（女兒）真是不孝、不仁、不義之人，天會報應的。八歪、各位鄉親，請睜開您的眼睛看看，乙○○是歪哥女王，又是會利用特權製造機會將自己的親人按排插社各公家機關上班。各位鄉親咱們不能選這樣會歪哥會為自己爭取私利又霸權的人進入議會，咱要覺悟了，不要再受騙了。」之文件（下稱系爭文件）一紙，並提供予曾任新竹市議員之前民主進步黨新竹市黨部主任委員甲○○，而甲○○於柯秀蓮向其詢問競選方法時，乃將上開文件原稿交予柯秀蓮參考，柯秀蓮再將該文件原稿交由其競選總部邱文賢全文刊印為傳單，散發予民眾之事實，業為被告丙○○所不否認，並為證人甲○○、柯秀蓮、邱文賢於偵查、原審及發回前本院調查中結證無訛（參見八十八年度偵續字第六一號偵查卷第二三至二五頁、原審卷㈠第十四頁、發回前本院九十年度上訴字第一九○三號卷第四二頁、五八頁、八十七年度偵字第五○四號偵查卷第三○頁），並有系爭文宣傳單二紙附卷（參見八十七年度偵字第七四五二號偵查卷第二七至二八頁）可憑，復觀諸該傳單二紙下方亦註明「上文係為乙○○之至親向民進黨主委甲○○申訴之原始文件」等字樣，應認屬實。
㈡依上開文件內容所示，被告固表明意圖使告訴人乙○○不當選議會議員，且其內
容果非屬實，亦足以生損害於告訴人乙○○。然八十七年新竹市議會第五屆市議員選舉，其選舉人名冊係於八十七年一月九日至十三日公告閱覽，競選活動期間為八十七年一月十四日至二十三日，選舉期間係八十六年十二月十六日起至八十七年三月十五日止，此有新竹市政府九十年二月十二日（九十）府民禮字第○八八七九號函一紙附卷（參見原審卷㈠第八七頁）可憑，是被告丙○○提供上開文件予甲○○之時間，是否為上開選舉之選舉委員會公告公職候選人名單翌日起之競選活動期間內，即攸關被告罪責成否。經查：①證人甲○○於另案告訴人告訴柯秀蓮違反選罷法案件八十七年二月二十四日偵查中結證稱：卷附影印之資料（即系爭文件）是乙○○之兄（即被告）於去年（八十六年）拿到伊服務處給伊的，要伊主持公道，裡面之內容伊於任民意代表時，曾質詢過，且有民眾向伊反應過，柯秀蓮與邱文賢來伊服務處問伊此次選戰如何打，伊建議勿用賄選方式，以正規方法，伊提供此資料給她，她有要求伊在資料上簽名，並證明確為丙○○所提出等語（參見八十七年度偵字第五○四號偵查卷第二八頁），又於本案八十八年七月二十一日偵查中結證稱：丙○○是於八十六年五、六月間交予伊傳單內容之原稿，伊一直放著，至八十六年底柯秀蓮到伊處找伊，說她有意參選，因當時伊認為香山選風很差，建議她可以打文宣戰，所以提供丙○○原稿給柯秀蓮等語（參見八十八年度偵續字第六一號偵查卷第二三至二四頁），再於發回前本院九十年七月十日調查中結證稱：丙○○寫的文件是在選舉前，約八十六年五、六月份提供予伊的，要伊平反討回公道，說他有委屈，當時他也沒有說需要什麼途逕，他也沒有說要作文宣使用，交給柯秀蓮是伊個人之意思等語（參見本院九十年度上訴字第一九○三號卷第五八、五九頁），三次對於被告丙○○交付系爭文件之時間，均指出為八十六年五、六月間，且說明被告丙○○交付系爭文件之原因僅為要求曾任新竹市議員之前民主進步黨新竹市黨部主任委員甲○○主持公道，並未表明以何種方式主持公道，而證人甲○○之所以會將該系爭文件交予柯秀蓮，係其自行決定提供予柯秀蓮作為文宣之參考。②證人柯秀蓮於其被訴違反選罷法案件八十七年二月九日偵查中供稱：系爭文件係民進黨甲○○交給伊的，在競選活動前，伊尚未登記參選前，參選後，伊提供予文宣此份原稿，競選後三日，伊找甲○○問該內容是否真實，他答是丙○○親自提出，伊要求他在文宣上簽名，後伊要求丙○○至伊競選總部說明，丙○○告知是實情等語（參見八十七年度偵字第五○四號偵查卷第十六至十七頁），又於八十七年十二月三日偵查中供稱：伊不清楚丙○○是否知道他的資料要當作文宣用等語（參見八十七年度偵續字第一○五號偵查卷第二四頁），再於九十年六月二十六日發回前本院調查中結證稱：八十六年間，那時伊還沒有正式提名候選人，亦未登記參選，伊到甲○○家拜訪，他拿系爭文件予伊，是文宣部之人未經伊同意印製散發等語（參見本院九十年度上訴字第一○九三號卷第四二頁），是證人柯秀蓮雖未明確指出證人甲○○交付系爭文件之日期，但指明確係伊參加新竹市議會第五屆市議員選舉，登記參選前之八十六年間，且證稱雖有向丙○○求證系爭文件之真實性，但不清楚被告是否知悉系爭文件係當作文宣用，自甚明確。③參之上開證人甲○○及柯秀蓮所證，核與被告所辯交付系爭文件之時間大致相符，則被告丙○○係於八十六年
五、六月間交付系爭文件予甲○○，而非上述第五屆新竹市議會議員競選活動期間或選舉期間交付系爭文件予甲○○，堪以認定。揆諸前開說明，告訴人乙○○於八十六年五、六月間既無市議員候選人之資格，被告丙○○即無選罷法第九十二條罪責適用之可能，當甚明確。④又被告辯稱系爭文件係交給當時擔任民主進步黨主委之甲○○作為「申訴」之用等語，核與證人甲○○上開所證：系爭文件係被告於八十六年五、六月間拿來要伊「主持公道」等語相符，雖證人甲○○當時係任職民主進步黨新竹市黨部之主任委員，並非新竹市議員，然被告於本院九十年十二月五日調查中辯稱：「甲○○在我們莊裡算是領導人，也就是素孚眾望的人。所以有事情都請他處理。不是因為他是民主進步黨的主委。」等語（參見本院卷第三），參之證人甲○○戶籍地址為新竹市○○區○○街○號（參見台灣新竹地方法院八十八年度訴字第四○號卷第四六頁），與被告丙○○同屬新竹市香山區，又曾任市議員，應可認係當地有名望之人，被告請同為香山地區有名望之證人甲○○主持公道，並非不合情理，是被告所辯及證人甲○○之證詞尚堪採信。又被告雖於系爭文件最後一行表示不希望讓乙○○這樣的人進入議會，似可推知被告確知告訴人乙○○已投身於當屆市議員選舉後所為，然其於本院調查中辯稱：在乙○○還沒有選舉登記以前，他就已經有登報說他要出來選，所以如此表示等語（參見本院卷第三四頁），雖因時間之久遠，被告無法提出刊載乙○○登記前表達參選訊息之報紙以供查證，惟交付系爭文件之時間為八十六年五、六月間，已為證人甲○○及柯秀蓮之上開證述得以證實，且在選舉活動前即表明參選意願之情形已屬目前公職人員選舉眾所週知之常態，故上開系爭文件最後一行雖表示不希望讓乙○○這樣的人進入議會之記載尚不能顯示該文宣必係在競選活動中提出，另無其他積極證據足資證明被告係於上述第五屆新竹市議會議員競選活動期間提出，揆諸前開說明，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不得逕認被告提出該系爭文件予甲○○之時間係在第五屆新竹市議會議員競選活動期間，當甚明確。
㈢按被告丙○○交付系爭文件之原因僅為要求曾任新竹市議員之前民主進步黨新竹
市黨部主任委員甲○○主持公道，並未表明以何種方式主持公道，而證人甲○○之所以會將該系爭文件交予柯秀蓮，係其自行決定提供予柯秀蓮作為文宣之參考等情，業據證人甲○○證述如前，並為本院認定屬實，是被告應無請求甲○○交予柯秀蓮作為刊載於競選文宣之故意，自甚明確。
㈣至證人柯秀蓮是否有向被告丙○○查證系爭文件內容之真實性，已為被告所否認
，且證人柯秀蓮於偵審中先後陳稱：「我要求丙○○至我競選總部一一說明：：丙○○向我強調每一項均是真的」（參見八十七年度偵字第五○四號偵查卷第十六頁）、「（丙○○是否知道他的資料要當文宣用？）我不清楚」、「（你發這些文宣時有無問過丙○○？）我忘了」（參見八十七年度偵續字第一○五號偵查卷第二四、二五頁）、「我有打電話給丙○○求證過，但沒有表明身份」（參見臺灣高等法院八十八年度上訴字第三八五一號卷第九頁反面）、「我有用電話問過丙○○，他告知屬實，但他到我競選總部找我時，並未說這些話」等語（參見八十八年度偵續字第六一號偵查卷第二五頁），觀諸證人柯秀蓮關於是否曾向被告求證及以何方式求證等情，歷次所供不一；復參以證人柯秀蓮自承：「我不認識丙○○」等語（參見前開高等法院第三八五一號卷第六頁），及證人甲○○於發回前本院調查中結證稱：未介紹柯秀蓮與被告認識，被告亦否認認識柯秀蓮等情（以上均參見本院九十年度上訴字第一九○三號卷第四三、五九頁），是證人柯秀蓮所證：伊於散發系爭競選文宣海報前有向被告求證該文件之內容，被告曾加以證實云云，殊屬可疑，尚難憑信。另證人即柯秀蓮競選總部執行長邱文賢固於偵查中證稱：系爭文宣海報散發前，被告曾至柯秀蓮競選總部向伊證實該文件之內容，並提供他與乙○○間之民刑事訴訟資料及訴訟經過等語（參見八十七年度偵字第五○四號偵查卷第三十頁），然此亦為被告所否認，而證人邱文賢上開證述核與證人柯秀蓮前開歷次之證述歧異，亦難遽為採信。又證人即柯秀蓮競選總部人員黃冠銘雖於另案柯秀蓮被訴選罷法案件台灣新竹地方法院審理中結證稱：被告曾與甲○○同赴柯秀蓮競選總部，並提供該文件等語，惟其又稱：被告至競選總部時伊不在場等語（參見台灣新竹地方法院八十八年度訴字第四○號卷第
二四、二五頁），則關於「被告曾與甲○○同赴柯秀蓮競選總部」等情，顯非證人黃冠銘親身見聞所為之證述，自屬傳聞，尚難遽為採信。況縱使證人柯秀蓮有向被告丙○○查證，然依上開證人柯秀蓮、邱文賢及黃冠銘之證詞，均無提及該等證人有向被告丙○○表示欲將該系爭文件刊載於競選文宣中，且依證人柯秀蓮前開證述，亦確未告知被告欲將該文件作為選舉文宣之用，實難認證人柯秀蓮於競選活動期間，刊印系爭文件於競選文宣並散發時，被告有與柯秀蓮共同使候選人乙○○不當選，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於乙○○之犯意聯絡與行為分擔。
五、綜上所述，查無證據證明被告於前述選舉期間提供系爭文件予柯秀蓮用以製作不實之競選文宣傳單，且無證據證明被告就柯秀蓮印製該文宣散發之犯行，與其有何犯意聯絡或行為分擔，尚不能僅憑告訴人片面之指訴遽行論罪。從而，原審就此部分諭知被告無罪之判決，經核並無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨略以：
（一）系爭文件內容並非議員得在議事堂得以質詢之議題，且當時甲○○已非市議員，亦無從在市議會提出質詢；況告訴人並非政府官員，即使市議員對於告訴人亦無任何質詢權，由此足證被告丙○○稱：伊書寫系爭文件係供甲○○在市議會提出質詢云云，全係卸責謊言。原審卻加以採信，殊有未當。（二）另從被告丙○○制作之系爭文件第八項所載：「各位鄉親」等語以觀，顯然被告係於市議員選舉期間針對香山地區「各位鄉親」所制作，圖藉以促使「各位鄉親」不要投票給告訴人，而使告訴人無法進入議會；況被告丙○○辯稱將系爭文件交給甲○○時，告訴人尚未有競選之計劃，被告豈可能預先知悉，而於系爭文件中記載：「各位鄉親請睜開您的眼睛看看：：咱不能選這樣：：的人進入議會」等語。（三）再者，柯秀蓮於告訴人告訴其違反選舉罷免法及誹謗之刑事案件中，一再供稱：伊在利用被告丙○○所提供之系爭文件前，曾多次向被告求證，經被告告以全部屬實後伊方刊登云云。另證人邱文賢亦證稱：被告曾至柯秀蓮競選總部，向伊等證實系爭文件之真實性，足見被告丙○○對於柯秀蓮將系爭文件刊登於競選文宣上，事前完全知情，並予同意等語。然查：㈠被告迭於偵審中始終辯稱系爭文件係伊於八十六年五、六月間選舉尚未開始前，交給當時擔任民主進步黨主委之甲○○作為「申訴」之用云云；對照證人甲○○於另案告訴人告訴柯秀蓮違反公職人員選舉罷免法案件偵查中供證：系爭文件係被告於八十六年五、六月間拿來要伊「主持公道」等語，並無矛盾之處。且原審亦未認定系爭文件係供甲○○在市議會「提出質詢」之用，檢察官卻於上訴理由中，執為指摘原判決採信系爭文件係供「質詢」之用為不當，似有誤會。㈡系爭文件雖載有：「各位鄉親請睜開您的眼睛看看：：咱不能選這樣：：的人進入議會」等語，固以訴諸「各位鄉親」為目的。惟被告丙○○將系爭文件交給甲○○時，告訴人乙○○並非公職人員選舉罷免法第九十二條所稱之「候選人」，是被告縱將系爭文件之前開內容訴諸「各位鄉親」，亦不生使告訴人（候選人）「當選」或「不當選」之問題，要難以公職人員選舉罷免法第九十二條規定之刑罰法規相繩。㈢其他上述理由業經本院指駁如上，是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 吳 燦法 官 雷 雯 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 思 云中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日