台灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第一八三號
上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 陳紹淓右列上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第八二二號，中華民國八十七年九月一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一九０八八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，無故持有手槍，處有期徒刑貳年。
扣案之手槍貳支（含彈匣貳個）均沒收。
事 實
一、甲○○係李龍貴（已死亡，另由公訴人為不起訴處分）所經營之「統賀釣蝦場」員工，李龍貴於民國（下同）八十六年八月三十日，在臺北縣三重市○○○路○○○號二樓張火木住處賭博輸款約新臺幣（下同）一百萬元後，因認賭局中賭博所使用骰子有重疊情形，疑張火木詐賭，乃於同年月三十一日凌晨一時許，夥同甲○○及綽號「阿富」者之成年男子（確實年籍不詳）前往張火木住處，欲與張火木談判，車行途中，李龍貴、甲○○與綽號「阿富」者即共同基於持槍挾持剝奪張火木行動自由之犯意，由李龍貴在車上自其所攜帶皮包內取出具有殺傷力之貝瑞塔美國廠製（ＭＯＤ．９２ＦＳ）九mm口徑制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000、槍號ＢＥＲ４０３８７８Ｚ，以下簡稱九二手槍）及槍身上有ＭＳ標記九mm口徑制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000、槍號Ｒ５９２７２，以下簡稱九０手槍）各一把，且均裝上內含具殺傷力且可供軍用之九釐米口徑制式手槍子彈若干顆（實際數目不詳）之彈匣各一個後，將上開九二手槍交由甲○○持有，另將上開九０手槍交由綽號「阿富」者持有，李龍貴並指示甲○○及「阿富」分別將手槍插於腰際，迨同日凌晨一時許，三人抵達張火木住處後，李龍貴即要求張火木外出說明有關骰子重疊詐賭之事，二人發生爭執，甲○○及綽號「阿富」者即在旁分別亮出插於腰際之手槍，張火木迫於無奈，應允外出談判，遂由李龍貴駕駛車輛，甲○○坐於前右座，綽號「阿富」者則與張火木同坐於後座，共同挾持張火木抵達約距四、五公里之處，即臺北縣三重市與蘆洲市交界處堤防上談判，以脅迫方法剝奪張火木之行動自由。約隔一小時許，張火木應允賠償，並同意分十日，按日償還李龍貴各十萬元，李龍貴、甲○○及綽號「阿富」者乃駕駛車輛將張火木送返住處，張火木始獲行動自由，李龍貴並收回前開槍彈。嗣李龍貴於同年九月九日晚上九時十五分許，因遭不明人士持槍殂殺身亡，警方獲報得知李龍貴生前非法持有槍彈，於當日晚上十一時許前往臺北縣三重市○○街○○○巷○○號三樓李龍貴住處查緝，旋在甲○○帶領下於該住處廚房內，起出李龍貴使用之皮包一只，內置前揭九二手槍及九０手槍各一支（均含彈匣一個）、九釐米口徑之制式手槍子彈二十二顆及口徑０‧三八吋制式轉輪手槍子彈六顆（前開子彈二十八顆，經警鑑定試射九顆），嗣於同年九月十二日，經張火木供述查獲上情。
二、案經臺北縣警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承與綽號「阿富」之男子分別攜帶由李龍貴交付裝有子彈之手槍各一把，隨同李龍貴於八十六年八月三十一日凌晨一時許前往張火木住處，將張火木載往臺北縣三重市、蘆洲市交界堤防處所談判詐賭索賠之事，並於隔約一小時後再將張火木送回住處等情不諱，惟矢口否認有犯罪之故意，辯稱：李龍貴於八十六年八月三十一日凌晨，邀約伊與綽號「阿富」者外出時，僅表明係至張火木處，伊以為李龍貴欲至該處賭博，至車輛行經張火木住處樓下時，李龍貴突自其隨身皮包內取出上開手槍二支強行交付伊及綽號「阿富」者，表示欲找張火木理論詐賭之事，伊突遭此事，復見李龍貴面露兇色，不得不從，乃尾隨進入屋內，當時只見張火木一再向李龍貴解釋，並表示尚有人在該處聚賭，不宜多談，要求在外溝通，李龍貴應允，方同行外出，行至門口之際，李龍貴突伸手揭開伊與綽號「阿富」者之外衣，亮出手槍，惟張火木亦無異狀，仍與李龍貴談笑風生，並同行外出至三重市與蘆洲市交界處堤防，當時李龍貴係與張火木就如何還款或入股一事相互溝通，伊則與綽號「阿富」者在不遠處吸煙談天，嗣李龍貴即送張火木返家，並未對張火木施以拘禁或以其他非法方法剝奪其行動自由。再李龍貴於事後即將槍取回，是伊僅短暫持有上開槍彈，根本無占有之主觀意思，自不構成無故持有手槍及子彈罪。又李龍貴係蘆洲地區著名之「角頭」，伊受雇在李龍貴經營之「統賀釣蝦場」工作，若欲拒絕李龍貴之指示，顯屬期待不可能云云。惟查：
(一)右開事實，業據被告供稱：「（你們去張火木家三次都做何事）前二次都是李龍貴去他家賭天九牌，叫我及『阿富』陪他去（時間約八十六年八月底），因我們第二次去時，於賭博中發覺骰子有問題（三個骰子中二個相疊），因前二次李龍貴在張火木家中共計輸了約新臺幣一百萬元，所以看見骰子相疊，認為定是賭場從中搗鬼，乃心有不甘，翌日李龍貴提議要我及『阿富』共三人，去找張火木理論講清楚骰子為何相疊（依賭博之人認骰子相疊定是骰子藏有玄機），因此我們三人前後去過張火木家三次。」、「我們三人去就是李龍貴叫我及『阿富』跟他去，要去之前，李龍貴在渠車上皮包內（被警方查獲裝槍枝之皮包）取出二枝手槍（一支九０一支九二手槍，被警方於李龍貴家廚房櫃子起獲那二支），他把那支九二手槍交給我，要我插於腰際，我照做，另乙支九０手槍他則交給『阿富』同樣插置腰際，到了張火木家，同樣有很多人在聚賭，唯那時張火木一個人在渠家中之辦公室，我們三人進入張火木之辦公室，由李龍貴跟他講出去一下說明昨日骰子相疊做何解釋，同時間我及『阿富』亮出插於腰間的手槍，迫使張火木不得不從，我們三人由李龍貴駕車，我坐前座，『阿富』及張火木二人坐後座，一路上李龍貴將車開至蘆洲與三重交界之蘆洲復興路底垃圾場堤防談判，李龍貴要求張火木解釋骰子情形，並要張火木如何賠償，後來經討價還價，張火木才允諾分十天每天以十萬元償還李龍貴，經協調後我們三人又開車載張火木回家，後來的我就不知道。」、「都有上彈匣及裝有子彈（幾發子彈我不清楚），事後李龍貴又將該二支手槍收回，自己保管。」等語不諱（偵查卷第三四頁反面至三五頁），核與被害人張火木於警訊時指訴之情節相符（同上卷第三二至三四頁），並有九二手槍及九０手槍各一支（均含彈匣一個）扣案為憑。雖被告於偵查中改稱槍枝係由李龍貴與綽號「阿富」者持有，伊並未持有槍枝云云，惟與前開證據不符，顯係避重就輕之詞，不足採信。再查，被告於進入上址張火木之住處前，李龍貴即將上開手槍二支分別交付被告及綽號「阿富」者插於腰際，嗣李龍貴與被告及綽號「阿富」者並持上開手槍共同將張火木帶至上開堤防處，約隔一小時，將張火木釋放返家，李龍貴始取回上開手槍，已如前述，足認被告持有上開手槍之目的既在挾持張火木，且持有之時間尚非短暫，於主觀上自有執持占有上開手槍之意思，客觀上亦明顯有持有上開手槍之行為，被告所為主觀上無執持占有上開手槍之故意云云，亦不可採。至被告雖辯稱李龍貴為其老闆，復為地方「角頭」，當時李龍貴面露兇光，伊拒絕持有該槍枝誠屬無期待可能云云。惟查：被告原在市場工作，因與李龍貴相識約十年，因獲李龍貴之邀始前往李龍貴所經營釣蝦場任職等情，為被告於本院前審調查時所自承（八十七年十一月十三日訊問筆錄），且其於警訊中供陳曾二次與李龍貴前往張火木所經營之賭場，足認其對於李龍貴為人行事當早已明知，乃猶應允在李龍貴經營釣蝦場任職，復共同前往與張火木談論有關詐賭之事，依彼等相識交往情形，難認李龍貴有以雇主資格或身分迫使被告違背其意識而犯罪，要與無期待可能性之情形有別。況被告對於究竟如何受李龍貴強迫而為右開犯罪行為，並無任何積極證據可為證明，自亦不得徒憑空言遽為有利於被告認定。
(二)被告雖辯稱：伊等抵達張火木住處時，該處所尚有他人在賭博，張火木遂表示自願與彼等外出談論云云。然查：張火木與李龍貴嗣前往談判之處所，距離其住處約四、五公里，業據被告於原審所自承（原審卷第六五頁），是以張火木若僅為避免驚動在該處所賭博之人而外出談判，於其住處附近即可，殊無與被告、李龍貴及綽號「阿富」之人前往堤防處談論之理。況被告於原審時供稱：「李龍貴帶我及另一男子去張火木家，李龍貴與張火木有發生爭執，張火木說怕吵到裡面賭博的人，就說到外面去談，當時是李龍貴拉開我的衣服才露出手槍。」等語（原審卷第四九頁反面），於本院前審調查時亦為相同之陳述（見本院八十七年十一月十三日訊問筆錄），故如被害人係自願與被告及李龍貴等外出，李龍貴何需亮出所攜槍枝，足認被告所辯係被害人自願與彼等外出云云，即屬無稽。至張火木於警訊時固陳稱：李龍貴邀伊出去時，並無毆打、恐嚇或威脅伊之行為等語，惟李龍貴與被告於當時既亮出手槍，張火木因懾於槍械之威脅，受迫應允與被告及李龍貴、綽號「阿富」者外出，並於長達一小時，俟賭博債務如何解決後始返回住處，期間雖無其他毆打、恐嚇或威脅之言語或實際行為，仍難謂張火木於該段時間內之行動自由未遭剝奪。況警方係於李龍貴遭人殺害後，通知張火木到場詢問，張火木為免除警方懷疑其殺害李龍貴，非無可能就李龍貴等人持槍挾持之情節輕描淡寫，是其上開陳述亦不足作為有利於被告之認定。
(三)被告雖另辯稱：李龍貴與張火木在堤防談判時，伊與綽號「阿富」者係坐在附近，並未參與討論云云。惟按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方式，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，仍無不可（最高法院七十三年台上字第一八八六號及同年二三六四號判例意旨參照）。經查：李龍貴事先曾告知被告及綽號「阿富」欲前往找尋張火木理論賭債之事，彼等於進入張火木之住處前，李龍貴即將上開二支手槍分別交由被告及綽號「阿富」持有，嗣李龍貴要求張火木外出談判賭博事宜時，雙方發生爭執，被告及綽號「阿富」旋亮出插於腰際之槍枝後，張火木始隨同被告與李龍貴及綽號「阿富」者外出，顯見被告與李龍貴及綽號「阿富」者間就持槍挾持張火木之犯行，相互間均有共同犯罪之意思合致，仍應成立共同正犯。
(四)扣案為警查獲手槍二枝，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認其中一支手槍係貝瑞塔美國廠製（ＭＯＤ．９２ＦＳ）九mm口徑之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000、槍號ＢＥＲ４０３８７８Ｚ），另一支手槍係ＭＳ牌九mm口徑制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000、槍號Ｒ５９２７２），槍管內均具六條右旋來復線，機械性能良好，均有殺傷力。再送鑑子彈二十八顆中，六顆係口徑０‧三八吋制式轉輪手槍子彈，具有殺傷力，其餘二十二顆係口徑九釐米之制式手槍子彈且均可供上開二支手槍裝填發射，亦具有殺傷力，有該局八十六年九月二十三日刑鑑字第六一八八四號鑑驗通知書一紙附卷可稽，又具殺傷力性能之槍械、子彈，均可供軍用、警用或自衛用，國防部於八十三年一月二十四日曾以（八三）崑峻字○五三二號函加以說明（參見最高法院八十六年度台上字第五一一號判決理由）。雖被告行為當時所持有之子彈並未扣案，且其持有之上開二支手槍，均屬九釐米口徑之槍枝，有前開鑑驗通知為憑，而扣案口徑為０‧三八吋之制式轉輪槍子彈，即難認係被告持以挾持張火木時手槍內所裝填之子彈。另扣案其他九釐米口徑制式手槍子彈部分，李龍貴將上開手槍交付被告及綽號「阿富」者持有時，彈匣內已裝填數目不詳之子彈，為被告於偵審中所自陳，但並無證據足以證明扣案之上開九釐米口徑制式手槍子彈，即係被告當時持有槍枝內所裝填之子彈（數目及種類均不足以證明），自不能認定扣案之子彈為被告所持有，惟參諸被告行為當時所持有之前開槍枝係屬制式，且其後扣得之上開子彈亦均具有殺傷力，且可供軍用，足認被告原持有制式手槍之子彈亦均具有殺傷力，且可供軍用，殆無疑義。
(五)綜上所述，被告上開辯稱各節，均不足採。被告持有上開手槍及子彈，目的既在與李龍貴、綽號「阿富」者共同挾持張火木以索討賭債，其有供自己犯罪之用之意圖甚明。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告未經許可，無故持有上開手槍，所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪。另被告意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈之行為，係犯刑法第一百八十七條之罪，公訴人雖認定被告持有子彈部分，係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項未經許可無故持有彈藥罪，然按刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用槍砲罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑，而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，經比較結果以前者為重，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一規定，犯該條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定，故應適用刑法第一百八十七條規定處斷，公訴人認持有子彈部分係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，容有未洽，起訴法條應予變更。又被告以非法方法剝奪張火木行動自由，係犯刑法第三百零二條第一項之罪。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月十一日修正，於同年月二十四日公布施行，修正前該條例第七條第四項規定之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，修正後同條項規定之法定刑提高為五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金，故新法較舊法為重，另修正後該條例第十二條第四項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，亦較刑法第一百八十七條規定之法定刑為重，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用較有利於被告之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項規定及刑法第一百八十七條規定處斷。被告以一行為同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及刑法第一百八十七條之罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可無故持有手槍罪處斷。所犯前開未經許可無故持有手槍罪與妨害自由罪間，互有方法與目的之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可無故持有手槍罪處斷。被告與李龍貴及綽號「阿富」者間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。再本件係因李龍貴於同年九月九日晚上九時十五分許，遭不明人士持槍殂殺身亡，警方獲報得知李龍貴生前非法持有槍彈後，於當日晚上十一時許前往臺北縣三重市○○街○○○巷○○號三樓李龍貴住處查緝，旋在甲○○帶領下在該住處廚房內，起出李龍貴使用之皮包一只，內置前揭九二手槍及九０手槍各一支（均含彈匣一個）、九釐米口徑之制式手槍子彈二十二顆及口徑０‧三八吋制式轉輪手槍子彈六顆等情，有警訊筆錄為憑，且被告於原審亦供稱：「是警方先問我有無看過李龍貴有一只皮包內有槍，我說我看過那個皮包，但不知裏面有槍，就帶警方去找」等語，足認被告並非自首，且亦無供述槍枝子彈之來源及去向，因而經警查獲之事實，自不得據以減輕其刑。
三、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：強制工作之性質屬保安處分，固應適用新法，且修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」，雖在於維護社會秩序，保障人民之生命財產，然保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制，要在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當。故犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分，惟不符部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。司法院大法官會議釋字第四七一號解釋著有明文。本件被告素無前科紀錄，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷為憑，本件係因受雇主李龍貴之要求，為談判詐賭事宜，與李龍貴及綽號「阿富」者，分別持李龍貴所有之前開槍彈，前往上址挾持張火木，並於李龍貴與張火木達成協議後，即由李龍貴收回前開槍彈，非本身於平時即擁有上開槍彈自重，且持有時間短暫，依其行為潛在之危險性格，尚無以保安處分予以預防矯治之必要，且亦不足認有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形。是以原判決就此部分，適用同條例宣告保安處分，尚有不當。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，自應予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪動機、手段、對社會秩序所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之上開手槍二支（含彈匣二個），均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。另扣案之上開子彈二十八顆，其中九顆子彈，已於內政部警政署刑事警察局鑑定時試射用去（見前開鑑驗通知書），自屬無從為沒收之諭知。再扣案之子彈，其中口徑為０‧三八吋之制式轉輪槍子彈部分，難認係被告持以挾持張火木時九釐米口徑之手槍內所裝填之子彈。至其他九釐米口徑制式手槍子彈部分，亦不足證明即係被告當時持有槍枝內所裝填之子彈（數目及種類均不足以證明），是前開試射後剩餘之上開口徑０‧三八吋之制式轉輪槍子彈及九釐米口徑制式手槍子彈共計十九顆，亦難認定係被告挾持張火木時所持有之子彈，自不得逕依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，應另移由檢察官依法處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十三條之一，刑法第二條第一項但書、第二項、第十一條前段、第二十八條、第一百八十七條、第三百零二條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋法 官 徐 培 元
法 官 高 明 哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 垂 福中 華 民 國 九十 年 五 月 一 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火礮、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍或自動步槍者，處七年以上有期徒刑。
未經許可，製造、販賣或運輸普通步槍、馬槍、手槍或各類炸彈者，處五年以上有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第一百八十七條：
意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍礮、子彈者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百零二條第一項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。