臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第二四五號
上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 余鐘柳 律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳峰富
滕澤珩上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 邱創舜
何兆龍上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 曾冠棋右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二一三五號，中華民國八十七年八月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第三六四０號）提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月，緩刑參年。
庚○○、戊○○、丁○○均無罪。
事 實
一、緣庚○○原係臺北縣雙溪鄉鄉民代表會副主席（民國八十二年間任職同鄉鄉民代表），亦係德記工程顧問有限公司（下稱德記公司）之實際負責人，丁○○為統鑫工程顧問有限公司（下稱統鑫公司）負責人。乙○○乃臺北縣雙溪鄉公所建設課技士，係依據法令從事公務之人員。八十二年間，雙溪鄉公所擬委外辦理該鄉都市計畫一０─０二號道路開闢工程之設計業務，該工程設計案原規劃直接委託由庚○○所經營之德記公司承辦，因庚○○斯時準備競選鄉民代表連任，且德記公司承攬雙溪鄉公所之工程已多，為避免牽扯及己，故而洽商由丁○○以統鑫公司名義承作，庚○○、丁○○二人乃將文昌測量有限公司（下稱文昌公司）曹永
隆出具之估價單，連同統鑫公司、德記公司之估價單交予承辦之乙○○。詎乙○○明知上開無比價之情形，竟於八十二年四月二十日在其職務上所製作之委託設計請示單上，虛載本案經上開三家設計公司估價，而以「統鑫公司所提設計費為工程費之百分之二點五，擬委託該公司辦理設計」之不實比價紀錄，將此不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，層轉該鄉鄉長丙○○核判，足以生損害於雙溪鄉公所對於工程招標事宜管理之真正。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站（下簡稱調查站）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對其係臺北縣雙溪鄉公所建設課技士，承辦該鄉都市計畫一０─０二號道路開闢工程之委外設計業務，於八十二年四月二十日製作前揭委託設計請示單，記載本案經上開三家設計公司估價，以統鑫公司所提設計費為工程費之百分之二點五，擬委託該公司辦理設計之比價紀錄，經層轉該鄉鄉長核判等事實，供承不諱，並有八十二年四月二十日臺北縣雙溪鄉公所委託設計請示單影本一件（存證物袋外放）可稽。惟矢口否認有登載不實犯行，辯稱：㈠本件確有文昌公司、統鑫公司、德記公司參與估價，而庚○○、丁○○如何協議並為估價單之提出，非伊職務上所能知悉且得干涉之事項，伊依照三家估價單之內容為比價後，依照比價結果秉於職務製作比價紀錄，非可謂有犯罪之直接故意及不法行為。㈡依臺灣省政府中華民國七十二年三月二十一日七二府一五二字第一四０六四九號函及臺北縣政府民國七十二年四月十六日七二北府主三字第八四一二五號函示，依上級機關之行政授權關於委託技術服務費在一百萬元以下者，主辦單位得自行決定招商辦法，在此授權範圍內所為任何行政行為不論為行政責任，或刑事責任皆屬合法。而本件系爭工程設計服務費為一百萬元以下，故按前開臺灣省政府、臺北縣政府之行政命令授權，主辦系爭工程之雙溪鄉公所有招商之決定權云云。茲本部分所應審究者，厥為本案雖有統鑫公司、德記公司及文昌公司形式出具估價單參與比價，實質上該三家公司是否確有出具估價單參與比價之真意抑或僅止於陪標？此情被告乙○○是否明知？
二、經查：
（一）被告丁○○於調查站訊問時供承：「（前述雙溪鄉都市○○○號道路工程，統鑫公司參與投標之情形如何？）前述工程在未開標之前係由雙溪鄉民代表庚○○於八十二年三、四月間因其所屬德記工程顧問公司一方面無能力設計，另一方面庚○○要選鄉民代表，為保持形象，且我曾幫他設計牡丹道路拓寬工程，因此庚○○在未投標比價之前即告知我該工程因時間緊迫，決定由統鑫公司來承作設計，所以在比價之前，我即確知此工程是由我來設計，有關比價部分係事後形式上補辦的」、「（前述工程實際比價之情形為何？）庚○○向我表示前述工程由我承作設計後，過了三、四天左右，我即將統鑫公司、文昌測量有限公司已蓋立公司大、小章及公司資料（電話住址）之空白估價單交予庚○○，由庚○○填載估價單上業主名稱、日期及承辦金額比例後，單獨（本人未參加）前往雙溪鄉公所建設課親交乙○○之後，我即進行該工程設計，而鄉公所並無人通知我已得標，我完全相信庚○○所交給我之工程就一定能兌現」等語（見偵查卷第二十頁反面、第二十一頁）。
（二）證人即統鑫公司職員暨被告丁○○之配偶己○○於調查站訊問時證稱：「（妳先生如何取得德記公司與文昌公司之估價單參與比價？詳情為何？）前述三張估價單係由丁○○向德記及文昌公司索取，就我所知德記公司之估價單上之筆
跡是丁○○的筆跡，大概是丁○○去德記公司索取估價單時與德記公司互相代填，而由德記、文昌公司蓋立公司之大小章後交由丁○○一齊持往雙溪鄉公所參與比價，至於詳情還是丁○○比較清楚。」、「（前述比價情形承辦人乙○○是否知情？）當然知情，因德記、文昌、統鑫公司三家之估價單是我先生親自持往以比價方式由統鑫承作，且事先均已經德記、文昌公司同意，又是代表庚○○介紹的，乙○○當然知情」、「庚○○知道雙溪鄉有前述工程要設計發包，因德記公司工程承包太多，又之前本公司曾幫德記公司解決牡丹村產業道路變更設計之困難，所以庚○○即主動向丁○○表示可介紹丁○○與鄉公所接洽，接洽地點在鄉公所建設課，是承辦人乙○○叫我先生準備三家公司之估價單來比價。」等語（見偵查卷第三十八頁反面、第三十九頁）；於檢察官訊問時證稱：「（提示調查局筆錄交其閱覽）我沒說是我先生拿印章，其他的實在」、「．．．我在家照顧我婆婆，我所以會知案情，是因聽得我先生在閒聊」等語（見偵查卷第一０四頁反面），對於所述關於三家公司出具估價單比價僅止形式之案情仍表示確屬實在，所證除持交三間公司估價單給乙○○者，究係丁○○或庚○○乙節，與丁○○之供述略有差異外，其餘則與被告丁○○之供述相符，其二人所言上情，當屬真實而可採信。至證人己○○於本院九十年四月三十日訊問時證稱：丁○○如何取得德記公司和文昌公司估價單參與比價伊不記得，因為伊沒有參與，調查局制作的筆錄是調查局的人自己說的，問伊清不清楚，伊根本不知道這些事情，伊沒有那樣講云云，惟證人己○○於調查局所為證述與被告丁○○所為供述相符，且於檢察官訊問時亦確認調查局之筆錄內容實在，其事後翻異之言，應屬迴護被告之詞，不足採信。
（三）臺北縣雙溪鄉公所就該鄉都市計劃第一０－０二號道路開闢工程委託統鑫公司設計規劃，有八十三年五月六日由雙溪鄉公所與統鑫公司簽訂之工程委託設計契約書在卷可稽，經查該統鑫公司得標所製作之設計圖樣，其製作人記載為德記公司，此有卷附之設計圖樣二張足憑（見偵查卷第三十六、三十七頁）。依此，則系爭設計工程如確有比價情形，而非早已內定由庚○○承做其餘僅屬陪標，焉有可能發生此種謬誤？被告丁○○辯稱：因伊公司在臺北，故而借用德記公司圖紙云云，顯屬遁詞，不足採信。又文昌公司於八十年間承攬臺北縣雙溪鄉「雙溪都市計劃（部分）樁位補建工程」乙案，德記公司係契約之連帶保證人，此有卷附之契約書可憑（見本院上訴卷一第一四五頁），足見該兩公司早有往來。則庚○○商請文昌公司出具估價單以遂其陪標目的，衡情自屬可能（文昌公司估價單係曹永隆出具，並非偽造，詳如後述）。證人即文昌公司職員曹永隆於原審訊問時證稱：伊有參與比價云云，核非實在。綜上各情，尤適足印證丁○○、己○○前揭所稱系爭設計工程早已內定，比價係事後形式上補辦，應非虛妄。又被告乙○○與庚○○係同學，乙○○並經庚○○之介紹而至臺北縣雙溪鄉公所建設課擔任臨時監工，此經被告乙○○供明（見偵查卷第九頁反面），足見其二人關係匪淺。則此項工程內定之事，乙○○當然知之甚稔，己○○所稱「乙○○當然知道」，亦屬實情。
（四）依臺灣省政府中華民國七十二年三月二十一日七二府一五二字第一四０六四九號函，及臺北縣政府民國七十二年四月十六日七二北府主三字第八四一二五號函，依上級機關之行政授權關於委託技術服務費在一百萬元以下者，主辦單位得自行決定招商辦法，則被告乙○○既決定以比價方式選商，理應依規定辦理，乃竟不此之圖，明知實際並無比價之事實，而不實登載於其職務上所製作之委託設計請示單，層轉鄉長核判，對於公家機關工程招標事宜管理之真正足以生損害至灼。
（五）綜據上述，被告乙○○所辯三家公司參與比價之說，應屬事後卸責之詞，不足採信。事證明確，被告乙○○此部分犯行，堪以認定。
三、被告乙○○係臺北縣雙溪鄉公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員，明知雙溪鄉公所委外辦理該鄉都市計畫一０─０二號系爭道路開闢工程之設計，並無比價事實，竟製作內容不實職務上所掌之委託設計請示單，層轉鄉長核判，自足以生損害於雙溪鄉公所關於工程招標事宜管理之正確性，核其所為，係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。被告乙○○就上開文書經層轉核判，僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，與一般所謂行使必行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別，附此敘明。原審據以論科，固非無見。惟原判決以被告乙○○牽連犯有行使偽造私文書、圖利等罪，則有未洽（詳後述）。被告乙○○上訴否認此部分犯罪，雖非可採，然原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之素行、品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。查被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表一件在卷可徵（見原審卷一第三十頁），被告僅係本件設計工程委外辦理之承辦人，而罹刑章，經此教訓，應知惕勵，信無再犯之虞，本院認其所受本案刑之宣告以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以啟自新。
四、公訴意旨另以：被告庚○○係雙溪鄉鄉民代表副主席（民國八十二年間任職同鄉鄉民代表），亦係德記公司之實際負責人，乙○○係臺北縣雙溪鄉公所建設課技士，均係依據法令從事公務之人員。丁○○係統鑫公司負責人，受雙溪鄉公所委託辦理都市計畫一０─０二號道路開闢工程之設計業務，為受公務機關委託承辦公務之人員，戊○○係唐堃實業有限公司負責人（下稱唐堃公司）。渠等基於共同之概括犯意，連續於民國（下同）八十二年四月初某日，乙○○為圖利庚○○，原先將該公所經辦之前揭工程規劃設計案內定由庚○○所經營之德記公司承辦，然因庚○○當時準備競選連任，且德記公司承包之工程太多，為避免牽扯及己，乃由庚○○洽商由丁○○以統鑫公司名義承作，嗣由庚○○、丁○○共同偽造不實之文昌測量有限公司（下稱文昌公司）估價單，連同統鑫公司、德記公司之估價單交予乙○○，由乙○○明知無比價之情形，於八十二年四月二十日在職務上所製作之委託設計請示單上，為「統鑫公司所提設計費為工程費之百分之二點五，擬委託該公司辦理設計」之不實比價紀錄（此部分經本院判處乙○○公務員登載不實罪刑，如前述），使統鑫公司順利得標承作，而圖得不法設計費新台幣（下同）五十七萬元。乙○○、庚○○、丁○○明知前揭工程主要施工材料「加勁格網」、「鍍鋅機編蛇（石）籠」設計須作市場調查、詢價憑辦，亦明知戊○○所經營之唐堃公司，係以經銷上開材料營利，其經銷之商品並分別獨家擁有ＢＳＩ及ＳＡＢＳ證明符合ＩＳＯ／９００２品質標準證書，且戊○○利用其所經銷前揭商品之其他經銷商礙於同行之情，未便作競爭，不願出售相同產品予戊○○綁標之工程之包商情形，渠等乃勾結，依戊○○所提供資料，將該工程「加勁格網」材料品質標準限制，設計為：「應附有出廠證明及英國國家標準局ＢＳＩ所頒發之材料性質檢驗報告符合證書，證明符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品管標準」；至「鍍鋅機編蛇籠」之品質標準規範為「提供．．．南非國家標準局ＳＡＢＳ所頒發之材料性質檢驗報告符合證書，載明符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品質標準」；以出具符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２標準之鑑定單位及高估前揭材料價格綁標（其中「鍍鋅機編蛇籠」部分，戊○○之進價為每立方公尺新台幣（下同）八百十元，售價為二千八百五十元，數量為九百二十立方公尺；另「加勁格網」部分，戊○○之進價係每平方公尺一百三十五元，售價為四百十元，數量為一萬六千零六十五平方公尺），意圖使戊○○獲得不法利益達五百十六萬四千二百六十元，惟因包商正力營造股份有限公司（下稱正力公司）甲○○於施工中，欲購買前揭材料時，發現該公司僅能以顯不合理之高價向唐堃公司購買，而查得上情，乃向臺北縣政府等單位陳情，而使丁○○承認其限制出具符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品質標準之鑑定單位係不當，而改用其他鑑定單位檢驗符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品質標準之產品而未遂。嗣因雙溪鄉鄉民代表會認前揭工程有弊端，函請調查站調查，始查得上情。因認被告四人犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利既遂罪嫌、同條第二項、第一項第四款對於主管事務直接圖利未遂罪嫌；被告庚○○、丁○○另犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。
五、訊據被告庚○○、乙○○、丁○○、戊○○均堅詞否認右揭被訴犯行。（一）被告庚○○辯稱：雙溪鄉地處偏遠，德記公司為在地公司，承包多數公所工程，乃屬當然，在系爭工程後，仍承包多項工程，顯然伊並無所謂選舉將屆之顧慮。而丁○○與其配偶之供述彼此矛盾，顯不可採。至文昌公司之估價單係由曹永隆交付，伊與丁○○並未偽造。本案檢舉人甲○○與伊因派系不同，而先前伊因甲○○所承包之本案有違約情形，認為嗣後新任鄉長仍同意由其復約，有不法嫌疑，乃提案移送偵辦，是伊若有不法，豈會自暴其短，檢舉不法等語。（二）被告乙○○辯稱：（１）依臺灣省政府中華民國七十二年三月二十一日七二府一五二字第一四０六四九號函及臺北縣政府民國七十二年四月十六日七二北府主三字第八四一二五號函示，依上級機關之行政授權關於委託技術服務費在一百萬元以下者，主辦單位得自行決定招商辦法，在此授權範圍內所為任何行政行為不論為行政責任，或刑事責任皆屬合法。而本件系爭工程設計服務費為一百萬元以下，故按前開臺灣省政府、臺北縣政府之行政命令授權，主辦系爭工程之雙溪鄉公所有招商之決定權，故於此前提下即難謂主辦單位之指定商家有圖利之不法故意及行為。（２）德記公司、統鑫公司、文昌公司均曾承包雙溪鄉公所工程，歷來工程品質良好，伊挑選符合廠商比價發包，應無不法？又設計公司有工程督察與指導之義務，伊就工程所施用材料之選用，當然尊重承包商之專業建議而為決定，故不能僅以材料品質之指定即認為有綁標之嫌。此外，承包商於施作時，曾向雙溪鄉公所陳情擬使用同級品，公所於會勘後亦予以同意，是若伊有圖利意圖，如何可能允許。（３）伊對於系爭工程應使用何種材料並無決定權，完全由設計公司依專業技術、知識認定後，函鄉公所同意，而伊並無決定之權。本案論斷伊涉案之主要依據，乃同案被告丁○○於調查局中所為陳述，惟丁○○所言前後反覆，並不足採等語。（三）戊○○辯稱：（１）唐堃公司是盟凱公司經銷商之一，盟凱公司銷售之「鍍鋅機編蛇籠」係由交聯公司進口，進口後，再轉售予盟凱、業盛、信亮等公司加工製造，而所謂附有南非國家標準局ＳＡＢＳ所頒發之材料性質檢驗報告符合證書，載明符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品質標準」者，係指交聯公司所進口之原始材料，非加工完成品，故除盟凱公司所加工之蛇籠符合上開品質認證外，業盛、信亮公司所加工完成之蛇籠亦符合前述認證品質標準。（２）承包商甲○○並未向伊購買蛇籠，而係另向他人購買，足見除伊外，另有他人販售符合規格之產品，其所謂其他廠商須伊同意後始願出售云云，顯非事實。又伊所出售之蛇籠，其售價縱使較市價高，惟其亦無強迫他人必須向伊購買之能力，是縱然伊所提出之售價過高，亦無犯罪可言，況本件商品並不具獨占性，伊不可能以此綁標。（３）至加勁格網部分，國內主要進口商為計測公司及易隨公司，而計測公司之下游廠商有唐堃公司、巴惠公司及另外二家，此外，日本及美國亦有銷售同規格之產品，被告與巴惠公司同為計測公司之經銷商，各經銷商銷售商品時，無須事先知會計測公司或同行，於此情形，伊如何綁標？而上開機編蛇籠部分，伊自盟凱公司之進價為每立方公尺五七七．五元，售價為八百元，縱使甲○○全數向伊購買，伊無論如何均不可能獲得一百八十七萬六千八百元之暴利。至起訴書中所謂每立方公尺二千八百五十元，乃係包含材料費、運費、卵石、機械投料、施工費及其他組合零件在內，起訴書遽以此為售價，顯有誤解等語。（四）丁○○辯稱：伊於調查局所述內容係在極度疲憊下所作，其內容不實。又曹永隆、廖德勝於調查局及法院所述內容前後不一，顯然彼等在調查局所述亦屬不實。伊親至工地河床查看，認為應以透水性較佳之「加勁格網」及「鍍鋅機編蛇籠」為施作材料，且為顧及該材料之品質，乃於向各材料商聯繫後，認為英國及南非之產品品質較優，始訂定須符合一定標準之品質條件。而甲○○所提出之材料，伊僅係要求其應附國家認定之公證機關出具之證明，此一要求，不應被認為係綁標。況甲○○所提出之產品最後經ＳＧＳ認證其品質，而伊確認ＳＧＳ之認證效力與ＢＳＩ相同後，亦准許甲○○使用該同級品，足證伊並無綁標或圖利行為等語。
六、關於被告庚○○、丁○○偽造文昌公司估價單持以行使部分：
（一）公訴人認被告庚○○、丁○○涉犯本部分罪嫌，係以證人廖德勝在調查局之證言及卷附之文昌公司估價單，為其論據。
（二）查證人即文昌公司職員廖德勝於調查局訊問時雖證稱：「（你有無承包過臺北縣雙溪鄉發包之工程）從來沒有」、「此估價單非文昌公司發出，亦非本人決定之估價單」、「（你如何確定此估價單非屬你及文昌公司所有？）因為第一，該張估價單上所蓋之文昌測量公司負責人陳國泰之大小章並非文昌公司的，本人可以提供文昌公司與負責人之大小章供貴站參考；第二，該估價單上之筆跡並非本人的筆跡，因為所有文昌公司（自七十四年本人接手後）對外之估價單，均係由本人親自填具並交予公司小姐蓋立唯一大小章戳後，再統一以郵寄方式參與比價、投標；第三，本人迄今仍未從乙○○處得知雙溪鄉有此都市○○○號道路開闢工程、測設工程之比價情事，所以本人可以確定該張估價單係被人偽造的」等語（見偵查卷第四十一頁反面、第四十二頁反面、第四十三頁）。則廖德勝係憑上開文昌公司估價單所蓋用之公司及負責人印章非屬印鑑章，估價單筆跡非其所為及承辦之乙○○未通知比價，據以認定該紙估單係被人偽造者，並謂文昌公司不曾承包過臺北縣雙溪鄉發包之工程云云。惟文昌公司自八十年間起即有陸續承攬雙溪鄉公所發包工程之事實，此除有被告乙○○所提出之台北縣雙溪鄉公所與文昌公司簽定之契約書三件足參外（見本院上訴卷一第一四五至一五一頁），上情並經證人廖德勝證稱屬實（見本院上訴卷一第一七三頁）。依此，則廖德勝在調查站所稱文昌公司不曾承攬過雙溪鄉公所工程之證言，即不實在。
（三）至廖德勝在調查站所謂文昌公司估價單被偽造乙節，則據證人廖德勝於檢察官偵查中證稱：「我只是負責測量業務，（文昌公司）負責人是陳國泰」「（文昌公司的業務有無包括工程設計？）有。我是測量業務，設計另一位同事在做」「（調查局所提示之估價單是否文昌公司之印章？（提示）是」「（為何在調查局說不是？）我回去問曹先生，他說有寄此估價單，那是我們公司副印」等語（見偵查卷第一０九頁反面、第一一０頁）；原審審理時證稱：「（你現從事何事？）文昌測量公司從事測量，我不做設計。印鑑章有二副，副印有很多副」「我（在調查局）講是印鑑章有在，那不是印鑑章，是曹先生寄的」「我們投標都用印鑑章，我七十四年進公司服務，我保管印鑑章，我不知有此工
程，是約談後（調查局）我問曹永隆才知，估價單用副章是比價，私人有用副章，公家都用印鑑章，詳細我記不起來。」等語（見原審卷二第九十六頁、第九十七頁反面）；本院上訴審訊問時證稱：「（文昌公司估價單何人所蓋？）公司人蓋的」（見本院上訴卷一第一七三頁）。依廖德勝所言，文昌公司上開估價單，係由該公司負責設計業務之曹永隆以公司另副副章蓋用，其於調查站約談時並不知此事，係約談後詢問曹永隆方知上情。證人即文昌公司之設計人員曹永隆於偵查中證稱：「（這估價單何人筆跡？）不是我本人的筆跡，可能是我叫同事寫的」「（為何估價單的上下筆跡不一樣？）下面格式是我們另外紙張書寫影印上去」等語（見偵查卷第一一六頁反面）；原審審理時復證稱：「（估價單）我教同事寫，章是當時小姐蓋的，印鑑章有三副，副章有二副」「（對廖德勝檢方筆錄有何意見？）設計部分有參與比價，我負責設計，他（指廖德勝）負責測量，出價他不知道，章應該他知道，測量時出價單是我送的，放在林先生桌上，大概是這樣子」等語（見原審卷一第二一四頁）。雖曹永隆所稱有確實參與比價，非陪標部分不足採信，業如前述，其與廖德勝所言公司印鑑章與副章之數目略有不符，但文昌公司有多枚印鑑章與副章之說則無異致，曹永隆證稱估價單係由其出具，與廖德勝所稱之由負責設計業務之曹永隆以公司另副副章蓋用核符，參諸本件委外工程為工程規劃設計，更與曹永隆在文昌公司所負責之業務有關，則廖德勝所稱其在調查局所述係因不知該估價單是曹永隆所出具，應堪信實。又本件設計工程原指定由庚○○負責之德記公司承攬，嗣由庚○○商請由丁○○以其統鑫公司承做，前已詳述。文昌公司於八十年間承攬臺北縣雙溪鄉「雙溪都市計劃（部分）樁位補建工程」乙案，德記公司係擔任契約之連帶保證人，此有卷附之契約書可憑（見本院卷一第一四五頁），足見該兩公司早有往來。則庚○○商請文昌公司出具估價單以遂其陪標目的，衡之營造業界投標情形所在恆有，庚○○、丁○○尚無擅自偽造之必要。是證人曹永隆證稱上開估價單係其所出具，要屬可信。證人廖德福在調查站所為不利於被告之證詞，既屬不知內情之言，即無可憑採。
（四）證人廖德勝於本院上訴審訊問時固提出文昌公司印章一枚，經本院前審將之與系爭估價單送請（１）法務部調查局為印文鑑定，經該局以送鑑資料「部分紋線殘缺，且印泥淤積模糊不清，無法確認紋線特徵」；（２）內政部警政署刑事警察局以「估價單上文昌公司印文欠明」；等理由認為難以鑑定。分別有法務部調查局第六處通知單、內政部警政署刑事警察局函一紙可佐（見本院上訴卷一第一八九頁、卷二第一五七頁）。（３）憲兵司令部刑事鑑識中心為印文鑑定時，經「初步觀察」，送鑑資料均為原本，紋路清晰，但估價單上之印文邊框略為不平整。以「投影比對」時，得出字體均為陽文刻印，再以「重疊比對」，發現印文間之紋路，邊框均吻合，惟以「特徵比對」時，發現外框紋線粗細，墨色濃淡，以及文昌公司之「限」字，最後一撇中斷之長短及有類似刁筆，稍有不同，其餘特徵並無不同，而作為「印文不符」之論定，固有該中心鑑驗通知書及印文鑑析報告足參（見本院上訴卷一第一九三頁、卷二第一四六至一五０頁）。然查，財團法人臺灣經濟鑑定委員會以相同之方法比對，則無此種現象。有該委員會出具之鑑定研究報告書為憑（見本院上訴卷二第七七頁至九一頁）。理論言之，使用同一印鑑所得之印文應相同，但在實務事實上，並非如此。第以在用印時，用印人員用印之力道、方式及所使用之印泥、紙張及設備，均足以影響印文之明暗粗細，甚而產生輕微變化，故在鑑定時應注意墊板、壓力、印泥、紙張等事項對印文之影響（見前揭臺灣經濟鑑定委員會鑑定研究報告書）。職是之故，憲兵司令部刑事鑑識中心前述不符情形，是否「用印人員用印力道及所用印泥新舊中不同」所產生，非不無可能，矧全部印文中僅框之墨色及「限」字中斷長短一撇稍有不同，且法務部調查局及內政部警政署刑事警察局均認定不能鑑定，再參以證人廖德勝僅就該公司多副印章中之一枚提出送請鑑定，所提出之印章有無錯誤，亦難以肯定，是上開鑑定結果要無證據價值可言，尚難執為被告不利之認定。本院基於前述論斷，認上開估價單係由曹永隆所出具，則文昌公司其餘印章即無再為鑑定之必要，併予敘明。
七、關於圖利丁○○設計費五十七萬元部分：
（一）按貪污治罪條例所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之公務人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件。若無從證明公務員有不法圖利之意思，則其行為縱然失當，亦難遽以該罪相繩。
（二）臺北縣雙溪鄉公所就該鄉都市計劃第一０─０二號道路開闢工程委託統鑫公司設計規劃，有八十三年五月六日由雙溪鄉公所與統鑫公司簽訂之工程委託設計契約書在卷可稽，依該契約書第四條第一項所載，設計之服務費為發包總工程費百分之二．五，而該工程嗣後由正力公司以二千二百八十萬元得標，亦有八十二年七月八日由正力公司與雙溪鄉公所所簽訂之工程合約影本附卷可參，是統鑫公司就本設計案之服務費為五十七萬元。依臺灣省政府中華民國七十二年三月二十一日七二府一五二字第一四０六四九函及臺北縣政府民國七十二年四月十六日七二北府主三字第八四一二五號函示，此類設計業務得由主辦工程機關自行決定辦理，即主辦工程機關採行比價方式，或直接委託顧問公司辦理，均無不可，後者有臺北縣貢寮鄉處理類似工程事宜即分別直接委託，服務費用為百分之三，此觀卷附之臺北縣貢寮鄉公所函稿影本（見本院上訴卷一第一一二至一一七頁）甚明，且證人即原臺北縣雙溪鄉鄉長丙○○於本院九十年四月三十日訊問時證稱：工程設計服務費費占契約約定的發包總工程費百分之二點五已偏低，因為我們的規定是百分之四等語。本件設計工程雖採行比價方式辦理實則未經比價程序，由承辦人員即被告乙○○寫就簽呈，說明系爭工程之三家設計公司估價結果，以統鑫公司出價最低，擬請示由統鑫公司承作，概如前述，惟本件設計工程原亦可以直接委託之方式，委託統鑫公司承作，且承攬之統鑫公司確有依規定設計之情，並非使之坐領乾新（費用），且設計費用較之於直接委託者亦無偏高情事，其行政上之處置固有失當，揆之首開說明，憑此尚難認此設計費五十七萬元係屬不法之利益而該當於圖利罪名。
（三）系爭都市計劃第一０─０二號道路開闢工程設計及預算完成後，臺北縣雙溪鄉公所報請上級主管機關臺北縣政府備查，經臺北縣政府八十二年六月七日八二北府土字第一八八七二八號函復：「據送貴鄉一０─０二號道路開闢工程預算書備查，結構安全應由設計單位負責，請依法發包」等語，有該函附卷可稽。又本件並無依臺北縣政府七十八年八月二十八日七八府建四字第一五六一八二號函所公告之臺灣省對公共工程發包經常流標之因應措施第三項招標方面第㈢點規定：「公開招標連續兩次僅有二家投標者，得改以比價方式辦理，如連續兩次僅有一家或無人投標或超過底價而廢標兩次以上者，得改以議價方式辦理．．．」之適用。此經臺北縣政府八十八年五月二十七日八八北府工土字第一三０八六四號函敘明在案（見本院上訴卷二第一九０頁），附此說明。
八、關於圖利戊○○材料費部分：
（一）被告丁○○與雙溪鄉公所簽定工程委託設計契約書後，即依約設計規劃該鄉都市計劃第一０─０二號道路開闢工程，依其所設計之藍圖（見偵查卷第三十六頁、三十七頁），系爭工程中有關（１）加勁擋土牆施工步驟部分，其中﹝註﹞⒉載明：「材料必須於品質完好之下送至施工現場，每批貨品皆應附有出廠證明（Certificate of Origin ），及英國國家標準局ＢＳＩ，所頒發之材料性質檢驗報告符合證書（Certificate of Con formity），證明符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品管標準」；（２）石籠部分，在第三項規定：「承包商應於進貨前提供以下資料，送請監造單位與甲方審查：⒈高鍍鋅鐵線之原製造廠品質檢驗與出廠證明，及由南非國家標準局ＳＡＢＳ所頒發之材料性質檢驗報告符合證書，載明符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品質標準」，固屬非虛。查被告丁○○之所以於設計圖中要求加勁格網部分須取得英國國家標準局ＢＳＩ所頒發之材料性質檢驗報告符合證書，於石籠部分要求取得南非國家標準局ＳＡＢＳ所頒發之材料性質檢驗報告符合證書，據其所陳，主要係因其親至工地河床查看，認為應以透水性較佳之「加勁格網」及「鍍鋅機編蛇籠」為施作材料，且為顧及該材料之品質，乃於向各材料商聯繫後，認為英國及南非之產品品質較優，始訂定須符合一定標準之品質條件。茲本部分所應審究者，厥為（１）ＢＳＩ加勁格網及ＳＡＢＳ鍍鋅機編蛇籠，是否屬於獨占之商品？（２）被告等人有無就本件工程主要施工材料加勁格網及鍍鋅機編蛇籠品質標準加以限制？（３）被告戊○○有無利用同行不便作競爭之情形，以達綁標之目的？（４）被告戊○○是否圖得不法之利益？
（二）本案設計圖中所規定之加勁格網，國內主要之進口商為計測公司及易隨公司，而計測公司之下游廠商有唐堃公司、巴惠公司及另外二家公司，此經證人即巴惠公司黃種玉於調查站證稱屬實（見偵查卷第五十三頁反面）。證人即計測公司經理郭勝雄在本院前審亦證稱：「（你公司進口之加勁格網有那些經銷商？）有三家。巴惠、來助、唐堃，計測本身也有販賣」等語（見本院上訴卷一第九七頁反面）。另易隨公司亦有自美國進口相同之產品，如八十年間觀光局「東部海岸風景特定區管理處北管理站公共設施工程」之營造廠友信營造公司，所採用之加勁格網即係向易隨公司所購買。此有易隨公司進口報單及友信營造公司訂購材料明細表影本各一件可參（見原審卷二第一五七、一五八頁）。於此可見，被告戊○○經營之唐堃公司並非獨家擁有ＢＳＩ認證之加勁格網。
（三）又唐堃公司僅為盟凱公司經銷商之一，尚有其他經銷商亦經銷盟凱公司之ＳＡＢＳ鍍鋅機編蛇籠。而盟凱公司銷售之鍍鋅機編蛇籠，係由交聯公司進口符合南非ＳＡＢＳ認證之鐵線材料，由盟凱公司加工製造而成，國內經由交聯公司進口符合南非ＳＡＢＳ認證之鐵線材料後，再加工製造成鍍鋅機編蛇籠之廠商，除盟凱公司外，尚有業盛五金製網公司及信亮製網公司，此經證人即盟凱公司之黃建仁證稱明確（見偵查卷第五十六頁反面、第五十七頁）。則銷售符合南非ＳＡＢＳ鍍鋅機編蛇籠之商家，除盟凱公司及其經銷商外，尚有業盛五金製網公司及信亮製網公司，被告戊○○經營之唐堃公司並非獨家銷售此商品。
（四）被告丁○○供稱：「（為何如此規劃？）因蛇籠之透水性較佳兼具美觀，規格是參考資料來源，以我個人認為能承受的，我是參考別單位設計，如我設計過瑞芳往石碇或暖暖的產業道路」「（加勁格網、鍍鋅蛇籠是何人告訴你規格？）很多家，包括戊○○」等語（見偵查卷第一０一五反面、第一０六頁）「我不知道是否涉有綁標嫌疑，但在設計時，我曾問過戊○○，據戊○○表示加勁格網部分國內有四家（連戊○○該家），且戊○○亦留有該其餘三家電話，我均以電話查詢有無加勁格網，經確認有販售，但我並未詢問是否有符合ＢＳＩ及ＩＳＯ／９００２之標準」等語（見偵查卷第二二頁反面）；原審供稱：「（你有限定加勁格網及蛇籠規格？）：為了確保品質才定英國標準，我有看過型錄，廠商及戊○○均有提供，我有打電話過去連絡，大概有三、四家，巴惠、中聯、計測等」等語（見原審卷一第二五三頁反面、第二五四頁）。證人即盟凱公司之黃建仁證稱：「（丁○○有無向你詢價？）有的。丁○○以電話向我表示，他自己開立顧問設計公司，又有案件正在進行，向我詢價高鍍鋅石籠，本人記得是在臺北縣雙溪鄉公所發包二號道路工程以後之事，我有依丁○○之要求交付設計圖說、規格及經銷底價予丁○○」等語（見偵查卷第五十七頁反面）。足見盟凱公司亦提供高鍍鋅蛇籠之設計圖說及規格予丁○○無訛。則戊○○既將包括其公司在內之國內四家加勁格網供應商，並其餘三家之電話給丁○○，丁○○並以電話確認有無出售加勁格網，並參酌盟凱公司所提供之鍍鋅蛇籠設計圖說及規格等情，足見被告丁○○並非僅據戊○○提供之資料設計系爭工程材料之規格至明。雖丁○○之配偶己○○在調查局證稱：「後來在設計前，材料商戊○○先後以電話及親自到本公司來說明，... 我先生即採用戊○○之建議，明載於設計圖上」等語（見偵查卷第三九頁反面），此乃坊間之推銷行為，其他銷售相同商品之公司，應亦係採取相同之推銷方式。縱丁○○採用戊○○所銷售產品之規格，第以銷售相同商品者並非僅戊○○之唐堃公司而已，業如前述，自不能徒此即遽認彼此之間有何不法之勾結。
（五）證人黃種玉另證稱：「（貴公司在向營造廠商報價時，需否先知會計測公司或同行以利順利得標？）不需要。．．且計測公司為維持銷售品質，不允許經銷商間有惡性削價競爭之情形，所以我們都是依各公司能力情形獨立報價，不受計測影響」等語（見偵查卷第五十三頁反面），此與證人郭勝雄證稱：「各經銷商及計測公司均可獨立向客戶報價，彼此不受影響，公司也未限定價格要下游經銷商遵守」等語（見本院上訴卷一第九十七頁反面）核符。則被告戊○○所經營之唐堃公司雖係計測公司之下游經銷商，惟計測公司既非系爭加勁格網產品之獨家銷售代理商，計測公司除有簽約時約定經銷商在各自之區域發展外（見本院上訴卷一第九十七頁反面，郭勝雄證言），別無限制其他經銷商販賣之方式，各經銷商亦係獨立報價，殊無可能利用同行不便競爭之情事以達綁標之目的。
（六）證人黃建仁又證稱：「（丁○○有無請你出售前述高鍍鋅機編蛇籠予正力？）丁○○要我提供相關資料參考設計後不久，有一營造商向我詢價，我才知道是丁○○介紹的，而是要用到臺北縣雙溪鄉公所發包之二號道路」「經我查證該工程，業已由戊○○向本公司辦理該工程報價接洽之報備：．．我為顧及經銷制度故而拒絕出售此產品予該營造公司」等語（見偵查卷第五十七頁反面）。倘被告戊○○有利用其他經銷商礙於同行之情未便作競爭，而與被告丁○○圖逞綁標，衡情應無必要介紹正力公司向盟凱公司詢價，至盟凱公司未出售予正力公司，無非係其自行考量之結果。矧查，本件工程之承包商正力公司所使用之蛇籠係向盟凱公司所購買，並經證人甲○○結證在卷（見本院上訴卷一第九十五頁反面、九十六頁）。益徵並無所謂其他經銷商相同商品同行不作競爭之情形存在。
（七）臺北縣雙溪鄉工程投標須知補充說明（一）第十一條，規定同等品之定義及使用時機（該補充說明（一）存外放證物袋）。正力公司於工程施工中，就加勁格網部分曾向雙溪鄉公所陳情擬以同級品施作，雙溪鄉公所於會勘後，經被告丁○○就正力公司所擬使用之同級品查證確實，亦准予使用英國ＳＧＳ鑑定標準之同級品。凡此有八十二年九月十日正力公司、八十二年十月二十一日、八十二年十二月二十日、八十三年二月七日致雙溪鄉公所函及雙溪鄉公所八十二年十二月九日八十二北縣雙建字第九六三七號函、八十三年二月二十五日八十三北縣雙建字第一三一三號函、八十三年二月二日八十三北縣雙建字第二０五六五號函、臺北縣政府八十三年二月十七日八三北府工土字第四八六一九號函及統鑫公司八十二年十一月九日（八二）北市統字第一一０九號函、雙溪鄉公所八十二年九月十一日勘查紀錄等影本在卷可稽（均存外放證物袋）。如被告戊○○、丁○○共謀將本件工程之主要施工材料品質標準加以限制，即不可能允許包商使用同級品替代，否則豈非無利可圖？再者，正力公司係在已買進英國ＳＧＳ鑑定標準之同級品後，始向雙溪鄉公所聲請就加勁格網使用同級品，此見證人甲○○證稱：「（你是鄉公所同意再買進或先買進再申請鄉公所同意變更？）是先買進再申請鄉公所要求變更」（見本院上訴卷一第九十七頁）等語明甚。則承商正力公司既已購進同級品，再以施工材料遭綁標要求使用同級品，依此，證人甲○○所證本件工程有綁標云云，自不足採。
（八）公訴人認「鍍鋅機編蛇籠」部分，被告戊○○之進價為每立方公尺八百十元，售價為二千八百五十元，數量為九百二十立方公尺；「加勁格網」部分，被告戊○○之進價係每平方公尺一百三十五元，售價為四百十元，數量為一萬六千零六十五平方公尺，圖使被告戊○○獲得不法利益達五百十六萬四千二百六十元。惟查，唐堃公司向盟凱公司購買鍍鋅機編蛇籠進價為每立方公尺五七七點五元，售價為八百元，並無高價出售之情形，有盟凱公司開立給唐堃公司，及唐堃公司開立給竟群公司之統一發票各一紙為憑（見原審卷一第八十七頁）。至於所謂售價二千八百五十元，係包括材料費、運費、卵石、機械投料、施工費及其他之組合零件在內，業據被告戊○○供陳明白，如僅出售蛇籠，其售價每立方公尺僅有八百元等語，經本院就該契約所示規格之鍍鋅機編蛇籠於八十二年、八十三年之市場價格函詢中華地工材料協會，該會經洽詢久安實業有限公司、業盛五金鐵網有限公司、盟凱工程股份有限公司報價結果，每立方公尺售價約在七百餘元至八百餘元之間，有該協會九十年七月三日九○華地材字號第○三八號函附卷（見本院更一卷附）可稽，足見被告戊○○所出售之價格尚與市場行情相當。另唐堃公司向計測公司購買加勁格網之進價每平方公尺一百
七十元，亦有計測公司開立給唐堃公司之統一發票一張足佐（見原審卷一第八十四頁）。至於所謂售價四百元，係指參考牌價（即定價），實際售價一班之折扣數為六點五折或七折，此經被告戊○○供明，亦即實際售價每平方公尺約僅二百餘元，且營造廠商購買數量之多寡，亦會影響折扣之高低，此乃商場交易行情。公訴人此部分所指，尚有誤認。
九、綜上，本件工程招標須知已有同級品之規定，丁○○縱設定某先進國家標準不虛，但既得以同級品相互替代，此與之後八十七年五月二十七日公布實施之政府採購法第二十六條規定並無不合。何況ＢＳＩ加勁格網與ＳＡＢＳ鍍鋅機編蛇籠，亦非被告戊○○之唐堃公司所獨家販售，正力公司前者係以ＳＧＳ鑑定同級品代替，後者則係向盟凱公司購買，自無圖利可言。又被告丁○○所領取之設計費五十七萬元非屬不法利益，及無偽造持以行使文昌公司估價單情事，均如前述。被告上開所辯，應堪信憑。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有如起訴書所指之本部分犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審不察，就此部分而為有罪之判決，即有未洽。被告上訴據以指摘，為有理由，應予撤銷改判，就被告庚○○、戊○○、丁○○部分均為無罪之諭知，被告乙○○部分，因公訴人認與起訴判罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二百十三條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第 十五 庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 鄧 振 球法 官 雷 元 結右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 梁 雅 華中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。