臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第二八五號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 林天財右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二一九號，中華民國八十七年五月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二二六三○號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○為臺北市○○街○○○號地下樓「名亨餐廳」（起訴書誤為名享餐廳）負責人，為營業稅之納稅義務人，其於八十三年九月間，藉乙○○曾於同年四月至八月底止，在該餐廳擔任泊車小弟，而取得乙○○身分證影本之機會，於八十三年九月十四日，偽造乙○○之印文及署押於不實之讓渡書上，後持該偽造之讓渡書至臺北市稅捐稽徵處中北分處辦理名亨餐廳負責人之變更登記，致使中北分處承辦人員陷於錯誤，而將名亨餐廳之納稅義務人變更為乙○○，足生損害於乙○○及稅籍資料之正確性，丙○○並藉此方式逃漏八十四年度及八十五年度之營業稅計達新台幣（下同）二十九萬八千四百十二元。因認被告涉犯刑法第二百十六條之行使第二百十條偽造私文書及稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪嫌。
二、上訴人即被告丙○○堅詞否認有何偽造文書犯行，辯稱：伊告與訴外人丁元亮原於八十二年間合夥開設名亨餐廳，八十三年初因遭人倒債資金週轉不靈而暫時歇業，嗣頂讓於李慧馨，伊將變更登記之身分證影本交給李慧馨，李女如何辦理變更登記，伊不知情；而告訴人乙○○係於頂讓後始至名亨餐廳擔任泊車小弟，乙○○為該餐廳負責人更名登記一事與伊無涉，因係第一次經營餐廳所以才登記自己為負責人，伊之前、後手負責人均為人頭，乙○○可能亦是人頭，可能因為稅金未繳納才一口咬住說認識伊等語。
三、經查：
（一）址設臺北市○○街○○○號地下樓之名亨餐廳，並未辦理商號登記，此有台北市政府建設局八十七年二月七日建一字第八七二五九三○七號函可稽（見原審卷第三三頁）。依稅捐處資料所載，該名亨餐廳係設立於七十八年十二月二十日，由乙○○任負責人時期其組織種類雖為「獨資」（見偵查卷第四六頁），惟上訴人經營期間，該餐廳係由丁元亮出資，由上訴人負責經營之合夥方式為之，此據證人丁元亮證實在卷（見原審卷第一一五頁）。依丁元亮所稱之合夥方式，係指兩人內部關係，此與稅捐處登記資料所載之組織種類並無齟齬。又依台北市稅捐稽徵處中北分處檢送關於名亨餐廳申請變更登記相關資料，該餐廳於八十一年五月二十日由戊○○轉讓給丁○○（現改名為鄧學濤。見本院上更一卷第三十五頁戶籍謄本），八十三年四月二十一日再由丁○○轉讓予丙○○，同年九月十四日由丙○○出讓給乙○○，此有台北市政府營利事業統一發證變更登記申請書及讓渡書等件可參（見原審卷第五七至六三頁）。關於獨資、合夥申請營利事業變更負責人案件，應附新負責人身分證影本、讓渡書等，填載營利事業統一發證變更登記申請書，加蓋變更前後之負責人及商號印鑑章，據以申請，亦經臺北市稅捐處九十年五月十五日北市稽工甲字第九○六二一○三一○○號函復本院（見本院上更一卷第二九頁）。
（二）名亨餐廳因滯納營業稅等稅負，經台北市稅捐稽徵處移送臺灣臺北地方法院財務法庭強制執行（案號：八十六年度財執滯專字第一九○八、一九一一號。見原審卷第三五頁以下），案經通知登記負責人乙○○到庭，則據乙○○否認係餐廳負責人，因而提出本件告訴，並稱其在該餐廳當泊車小弟，八十三年八月底即離職，四月間面試時上訴人係餐廳總經理，說要登記員工資料故而向其索取身份證影本，之後擅自將餐廳變更登記在其名下。並舉證人蕭貞宏於原審證稱：伊在八十三年四月至七月工作於該餐廳時，上訴人仍為該餐廳之主管應是總經理，且知道告訴人是時任職泊車小弟，各等語。但就是否知道上訴人有向乙○○要身分證影本，則據稱：「不曉得」（見原審卷第一二三頁）。上訴人則堅稱：告訴人係於頂讓後始至名亨餐廳擔任泊車小弟，伊不認識告訴人等情。雙方說詞不一，就告訴人所稱上訴人向其索取身份證影本乙節，卷查除告訴人之片面指述外，尚無任何證據足資證明，則上開變更負責人登記所檢附之告訴人身分證影本究竟如何取得，即不無疑義。按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，尤其本件係肇因於告訴人涉嫌滯納營業稅遭財務法庭強制執行，則告訴人之指訴必須排除係為規避稅負之執行而為，且查與事實相符者，始得採為論罪之依據。
（三）依前揭名亨餐廳負責人變更過程，上訴人之前手為丁○○（即鄧學濤），但上訴人供稱其係受讓自一位蔡先生「蔡強」，並不認識丁○○（見本院上更一卷第九四頁）。本院囑託臺灣高雄地方法院訊問證人鄧學濤，亦據該證人結證稱，伊原受僱於名亨餐廳，被借名登記為負責人，中途離職，之後該餐廳如何轉讓及變更負責人登記均不清楚，離職後因該餐廳逃稅伊被判罰金（見本院上更一卷第六二至六五頁）。依上訴人及證人鄧學濤所述上情一致，足見該餐廳實際經營者與登記負責人未必同一人，亦即有所謂人頭借名登記之情形。上訴人雖於原審初稱其將上開餐廳頂讓給中國時報總管理處處長經營（見原審卷第八一頁），嗣則又稱頂讓給李慧馨，並稱不知李女如何辦理更名登記（見原審卷第一○八頁）。上訴人究竟轉讓餐廳給何人，所述固略有差異，本院依職權向中國時報文化事業股份有限公司函查該報社於八十三年間有無總務處長其人，則據函復八十三年間任職該報社總務處長者為甲○○（現為該報社總管理處經理。見本院上更一卷第五三頁），並據證人甲○○到庭結證：「（八十三年間認識被告）不認識」「（有無曾經在台北市○○街○○○號地下樓經營名亨餐廳）沒有，是我介紹李慧馨頂下這個店」「（被告在原審陳稱將餐廳頂讓給中國時報總務處長）我有一位朋友說有一間餐廳要頂讓，他說我門面較廣，看有無人適合，我就介紹李慧馨，李慧馨是經過二、三個月（才）跟我說他已經頂下這家餐廳。這個訊息是我朋友告訴我說他有一個朋友說有餐廳要轉讓，但我已經不記得是哪個朋友的姓名。我與李慧馨是認識很久的朋友，李慧馨已經往生，我沒有與那位要轉讓餐廳的人見過面。我將此訊息跟李慧馨說，李慧馨自己直接找那個人談」（見本院上更一卷第七七、七八頁）。查證人甲○○係本院更一審時始查得之人證，在此之前，上訴人並不知有此人，而依證人所供其並不認識上訴人，亦未與上訴人見過面，僅止於得知有上開餐廳欲轉讓，故而介紹其友人李慧馨找該餐廳所有人（即上訴人）洽談轉讓事宜而已，所稱「李慧馨已經往生」，亦確有其事，有戶籍謄本（八十七年二月六日死亡）可參（見原審卷第一二九頁），則證人甲○○所稱上情，應非杜撰，而可採信。此與證人丁元亮於原審證稱：餐廳頂給一位叫李慧馨小姐的人等語相吻合（見原審卷第一一五頁）。從而，上訴人前揭所述餐廳轉讓經過，應係指中國時報總務處長得知訊息，轉而通知李慧馨逕與上訴人洽談餐廳轉讓之有關事項，情甚明灼，亦即上訴人所稱將餐廳轉讓給李慧馨之說詞，應堪採信。如前述，丁○○曾係該餐廳之人頭負責人，則告訴人之被登記為負責人是否亦有類此相同之情形，依事理自有可能（按：依上訴人所稱，告訴人係在其餐廳轉讓之後方任職泊車小弟。告訴人則稱是在上訴人經營期間任職。何者說詞為真，除告訴人所舉之證人蕭貞宏為與告訴人相同之陳述外，依卷證無從證明。但告訴人何時任泊車小弟，與其是否曾為人頭掛名負責人，並無必然之關係），雖李慧馨已去世，告訴人亦經本院傳、拘無著（見本院上更一卷第一八七頁），而無從令其對質究明，但上訴人既已將餐廳之經營權轉讓給李慧馨，則受讓人李慧馨如何指名變更登記，原已非讓與人之上訴人得以置喙之事。衡情上訴人亦無偽造告訴人名義之讓渡書據以辦理負責人變更登記之動機與必要，是以告訴人所述上訴人向其索取身分證影本挪為辦理負責人變更登記之說詞，自乏依據。準此，尚不能單憑讓渡書上告訴人之署押與其於偵審中之簽名不同乙節（此讓渡書上丙○○及乙○○之簽名亦均與上訴人之簽名不同，除據上訴人陳明外，肉眼觀之亦見其差異），即遽以推測上訴人有偽造讓渡書犯行。
（四）稅捐稽徵法第四十一條規定之納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪，所謂詐術或其他不正當方法，係以積極行為為其構成要件，例如造作假單據或設置偽帳以逃漏稅捐之類是。若單純之不開立統一發票或不依規定申報稅課等行為，稅法上另定有罰鍰罰則，以責令補繳稅款為已足。本件名亨餐廳由原負責人丙○○名義變更為乙○○，營業期間所發生之違章欠稅，分別為八十三年度九月至十月及八十三年十一月至十二月兩筆營業稅怠報金各三千五百八十三元，八十三年全年信用卡刷卡未開立發票補稅款五萬六千六百三十二元，八十三年全年信用卡未開立發票違章罰鍰二十三萬七千元，有臺北市稅捐稽徵處中北分處函可稽（見原審卷第三十四頁），並無如起訴書所載之逃漏八十四年度及八十五年度之營業稅之情形。上開違章欠稅僅為單純之不開立統一發票及不依規定申報稅課所為之罰鍰，尚與上開條文所稱之逃漏稅捐罪不該當，且其納稅義務人為名亨餐廳，其應繳之稅捐仍應由該餐廳繳納，並不能僅因其負責人之變更，而得認為以不正當法法逃漏稅捐，此部分應不成立稅捐稽徵法第四十一條之罪責，亦明。
四、綜上所述，上訴人所稱其將餐廳轉讓給李慧馨之情詞，應屬實在，至於告訴人是否即為李慧馨所借用登記之名義負責人，及告訴人是否為規避稅負而提出告訴，依卷證並不能全然排除，告訴人之指訴既未能求得與事實相符，而得上訴人有罪之確信，基於無罪推定原則，應為上訴人有利事實之認定。此外，又查無其他具體事證足認上訴人有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明上訴人犯罪。原審不察，詎為有罪之判決，即有未合。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，而為上訴人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 宋 祺法 官 吳 燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 靜 姿中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日