臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第三九六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 董惠彬右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣台北地方法院八十六年度訴字第二四九七號，中華民國八十七年九月三十日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵續字第三八五號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○為川億建設股份有限公司（下稱川億公司）之實際負責人，甲○○於民國（下同）八十年十二月三十一日向川億公司購買該公司所興建坐落桃園縣○○鄉○○○街之「櫻花山莊」編號Ｄ一三房地之預售房屋乙戶，嗣因故於八十五年五月二十五日與乙○○代表川億公司達成協議，並於八十五年六月二十九日經由乙○○委託之董惠彬律師與甲○○簽署合意解除契約書，乙○○明知無權使用甲○○於購屋時委託川億公司代刻之印章，乃委由董惠彬律師多次通知謝永誌律師轉通知甲○○配合用印辦理撤銷現值申報後，始給付甲○○新臺幣（下同）六十六萬元，惟未能得甲○○之同意，詎乙○○於此雙方爭執先辦理撤銷現值申報或先付款而僵持之際，竟於八十五年九月十六日利用不知情之代書鍾榮貴蓋用甲○○於八十二年間委託代刻之印章於撤銷現值申報暨退稅申請書及撤銷買賣契約協議書，向桃園縣稅捐稽徵處大溪分處行使，致生損害於甲○○及財稅機關對賦稅管理之正確性。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。理 由
一、上訴人即被告乙○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：㈠被告並非川億公司股東，自亦無從擔任川億公司之負責人，實際上乃因被告之
妻陳芳美為川億公司之股東，並為「櫻花山莊」基地之共有人而經常與被告研討有關上開工地興建事宜，由於該工地係由川億公司與土地所有權人採用「合建分售」方式銷售，故多數投資人有獲利之確信。殆至上開工地完成銷售並開工後，多數投資人要求取回投資，乃由陳芳美邵聰俊承受，並由陳芳美擔任川億公司執行董事而負責「櫻花山莊」之建造及資金籌湊之責。嗣因川億公司先行將地主應得價款給付地主，致於營建中須籌集資金支付工程款，而川億公司股東亦不願再行出資，陳芳美因已幾將全部資產投注於該工地，為求回收，乃求助於被告挹注，被告因不忍見妻心血付諸流水，且「櫻花山莊」非無獲利機會，爰變賣自有（含信託登記陳芳美名下）之資產或持向銀行抵押貨款轉借予川億公司週轉先後出借予川億公司達數千萬元，因該工地事務幾由陳芳美負責，故被告僅先要求川億公司簽發本票為憑，而未書立借據，殆至該工地取得使用執照並交屋予購買戶後，川億公司將所收價款以清償對大安銀行之貸款而無餘力清償被告出借之款項，爰將未出售或收回之房屋移轉予被告，俾用抵償欠債，故而被告乃川億公司之債權人而非負責人，公訴人及原審此節所認，與實際尚有不符。
㈡被告原任職財政部台北市國稅局，並未參與「櫻花山莊」營建銷售事宜，其間
固曾就陳芳美與其他投資者如李光星、滕綺倫就投資紛爭之協議連帶附署，乃因渠等要求被告與陳芳美以夫妻關係共同負責以確保渠等權利，非被告與渠等有何合夥或共同投資之關係，殆至八十三年六月被告自台北市國稅局退休後，適逢川億公司興建之「櫻花山莊」雖已完成房屋主體結構，惟遲未能順利取得使用執照迭遭購買戶抗爭，而被告之妻陳芳美擔任「櫻花山莊」工地之現場負責人，為此苦惱，被告乃於八十三年九月間受聘擔任上開工地之監工職務，負責「櫻花山莊」房屋之最後建造事宜，一則俾免無職，二來可協助陳芳美以分擔其負荷，三則可藉此促成「櫻花山莊」順利完工交屋而保障被告之債權，故於任監工期間，屢屢陪同陳芳美與購買者協調，甚或解說如何改善房屋瑕疵之事，亦因此致訂購戶誤認被告係川億公司實際負責人，原審未詳究被告參與之時間及其背景因素，徒以被告參與紛爭工折衝及借貸鉅資予川億公司等情遽認被告係川億公司實際負責人，殊嫌率斷。
㈢卷附土地增值稅退稅申請書及撤銷買賣契約書係告訴人向川億公司及土地代表
人紀金生、施文達購買本件房屋後即由川億公司及地主交付告訴人依房地買賣合約書附件之委託書所約定委由川億公司代刻之印章予代書鍾榮貴在八十二年間蓋用於上開文書，故上開文件非被告所製作，亦非被告蓋用告訴人之印章，而上開撤銷現值申報之事，乃係就土地部分而言，非關解除房屋買賣之申辦房屋之「銷貨退回」之申請營業稅。實則土地增值稅之撤銷現值申報之申請人乃原土地出賣人與買受人，並均須蓋用與原申報移轉契約書同一印章，至申退營業稅，則由房屋出售人（即川億公司）填妥四聯單，加蓋買受人印章並繳回已開立之統一發票始可辦理，而本件告訴人與川億公司所僵持不下者，即屬後者，故而上開撤銷現值申報之事，乃係就土地部分而言，非關解除房屋買賣之申辦房屋之「銷貨退回」之申請營業稅，原審將二者混為一談，致其認事用法與實際不符。實則土地增值稅之撤銷現值申報之申請人乃原土地出賣人與買受人，並均須蓋用與原申報移轉契約書同一印章，至申退營業稅（如本件即辦理已出售房屋之銷貨退回）則由房屋出賣人（即川億公司）填妥四聯單，加蓋買受人印章並繳回已開立之統一發票始可辦理，而本件告訴人與川億公司所僵持不下者，即屬後者，川億公司亦因告訴人遲未繳還統一發票並蓋用印章於如附件之四聯單而迄未辦理「銷貨退回」，故姑且不論被告是否為川億公司實際負責人，苟被告持有告訴人之印章並已向大溪分處申請辦理撤銷現值申報，則大可另行蓋用告訴人印章於上開四聯單持向台北市稅捐處申辦「銷貨退回」並申領退還營業稅，何須數度由川億公司委請辯護人董惠彬律師告知謝永誌律師轉知告訴人配合用印並繳還發票之事﹖故而可知被告並無偽造文書之犯行。
㈣被告於原審審理時，係供承曾載陳芳美至鍾榮貴處取回前項所載撤銷現值申報
書等文件，非謂載同陳芳美至大溪分處申辦，況該申請書依告訴人與川億公司簽訂之授權書第二條約定，於八十二年間即由代書鍾榮貴用印完畢，而除同約定該印章得用於「土地及建物產權之登記，撤銷及申辦領取貸款手續及本約內容承諾之用」外，同授權書第四條並約定「甲乙雙方如有糾紛，雙方同意不得影響本書第二條各項用途之印章使用」，準此，告訴人雖與川億公司協議解除原有之買賣契約，仍不影響土地出賣人使用該印章辦理撤銷現值申報事宜，從而本件撤銷現值申報雖非被告提出辦理，縱由地主提出申請，亦無偽造文書可言等語。
二、經查：㈠證人邵聰俊對於有關川億公司成立時間、經營情狀及「櫻花山莊」糾紛處理等
事，均推說係由陳芳美向其口頭報告，但竟有多項不能對答，是其是否為川億公司之實際負責人，顯非無疑。又告訴人就被告始終為川億公司之實際負責人一節於偵審中指訴不移，且被告之妻陳芳美於川億公司設立時係監察人，目前則為執行董事，並據證人陳美芳證述無訛，而告訴人向川億公司購買之預售屋所座落之桃園縣龍潭鄉八張犁五六七之一、五六七之二、五六七之八十共七十五筆等土地，係被告與陳美芳分別於八十年十二月六日、八十三年五月二十六日與李光明、滕綺綸等土地所有權人，就於該土地上興建「櫻花山莊」事宜立有切結書，亦有滕綺綸、李光星提出之切結書二件附卷可稽，況且被告提出其與川億公司間資金往來明細資料，僅見多紙被告為借款人，由陳芳美等擔任連帶保證人之銀行借據，並無與川億公司簽具之借貸契約，若言此對銀行之借款均係為借予川億公司所為，則被告之配偶僅對川億公司之債務負有限責任，被告若非川億之實際負責人，衡情當無借貸鉅款投入川億公司而無任何憑據，並由己負銀行借貸之債務人責任，又長時間與買方協調各項事宜之理，足認被告確為川億公司之實際負責人無訛。
㈡證人董惠彬律師於偵查中陳稱：「川億公司嗣復委由伊告知甲○○委任之謝永
誌律師轉知告訴人配合用印之事，至因告訴人不予同意而與川億公司於八十五年底就此生有爭執僵持不下」等語，證人即律師謝永誌於本院調查時證稱：「（本件購屋的糾紛你是否了解？）有參與，當時因為逾期未完工，而且沒有臺灣省自來水的供應，還有一些瑕疵，所以我是代表買房子這邊四十八戶，與川億公司處理，當時大安銀行也是以債權人身分參與協調，總戶數是七十二戶」；「（處理經過？）我們在工地有開過至少二次會議，大安銀行及川億公司由被告代表到場，董惠彬律師是代表川億公司的律師，我們也有到龍潭鄉公所調解，被告代表川億公司這邊，有壹個結論，八十五年五月二十五日，在我的律師事務所，被告及董律師及大安銀行的代表都有到場，我們住戶逾期損失部分不再主張，自來水由川億公司支付三百萬元作為全體住戶的將來聲請臺灣省自來水的基金，漏水部分由川億公司負責改善，我們進行驗收點交，房子大部分都交了。但是告訴人這戶，她說房子她不要了，要進行解約，所以在契約第十四條，約定解約的條款，一個月內個別的訂立合約，後來在八十五年六月二十九日定解除合約書，由告訴人與川億公司訂約，之前被告與董律師到事務所來談，談到告訴人繳納的八十一萬元，要如何還款，但是告訴人沒有來，後來我用電話與她聯絡，告訴她說賣方要扣一些代銷及其他費用十五萬元，有約定六個月期間還六十六萬，保證自八十五年五月二十五日到十一月二十五日當中要還，若是房子早日賣掉，就可以先還。簽約當天是六月二十九日，告訴人未到，授權我幫她簽約，川億公司由董律師代表簽約，當天沒有談到蓋章的問題，後來九、十月簽約後董律師有告知我說，要告訴人準備原來訂立買賣契約的印章，還有發票、合約書正本、另外川億公司出一個證明書，要告訴人蓋章，辦理銷貨」；「（另外你所說川億公司要出一個文件要告訴人蓋章是何文件？）是一個退稅同意書，後來沒有蓋，因為雙方有爭執，告訴人要求給錢的同時才要蓋，對方沒有給錢，所以沒有蓋」等語。足見被告對其無權蓋用告訴人授權之印章於前述等文件確已明知。又告訴人固於八十年十二月三十一日授權川億公司代刻印章，並得用於「買賣土地及建物產權之登記，撤銷及申辦領取貸款手續及本約內容承諾之用」情節，有授權書一紙可稽，然依授權書內容觀之，固得用印於辦理產權之撤銷事宜，但依一般交易習慣，客戶同意授權使用代刻印章，應係指雙方同意解約，且對解約後如何返還價金已達成協議為前提，並非可無限制使用告訴人託管之印章。被告雖又辯稱該撤銷現值申報暨退稅申請書及撤銷買賣契約協議書上之告訴人甲○○所有之印章係不知情之代書鍾榮貴於八十二年間即行用印等情，並據證人鍾榮貴結證在卷，惟查該印章既已授權川億公司代刻保管，又何須於解約（八十五年六月二十九日）前之八十二年間，即行用印於該撤銷現值申報暨退稅申請書及撤銷買賣契約協議書上？證人鍾榮貴所為之證言，無非迴護被告之詞，不足採信。再縱認用印於上開文件係交易習慣使然，惟川億公司與告訴人既嗣合意自解約協議書簽訂後，雙方權益另行協議解決，有協議書附卷足憑，雙方未達成協議前，難謂被告可持用告訴人授權之印章於上揭文件。
㈢被告於審理中供承係其載同其妻即代表川億公司之陳芳美持前開文件至桃園縣
稅捐稽徵處大溪分處申辦，惟訊之證人陳芳美則堅詞否認此節，證稱：該文件係伊自代書處取回，但不知是誰提出申請，要查方知等語。果若係被告與陳芳美以公司名義同往申辦，證人陳芳美當無不知何人所辦而尚需查明之情，是上述文件等係被告持向桃園縣稅捐稽徵處大溪分處申辦，至為灼然，且由此益徵被告即為川億公司之實際負責人。
㈣此外，復有盜蓋告訴人授權代刻之「甲○○」印章之撤銷現值申報暨退稅申請書及撤銷買賣契約協議書二紙在卷可證。
㈤綜上所述，足見被告上開所辯各節，顯係圖卸飾詞，委無足採，罪證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百十六條及第二百十條行使偽造私文書罪嫌。被告利用不知情之代書盜蓋印章偽造私文書，係屬間接正犯。被告盜蓋印章為偽造私文書之部分行為，不另論罪。而偽造私文書後進復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，僅論以行使偽造私文書罪。查刑法第四十一條原規定為「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，因身體、教育、職業、或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，嗣經修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，及刑法施行法增訂第三條之一：「刑法第四十一條之規定，中華民國九十年一月四日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。未諭知得易科罰金之處罰者，亦同。」，於九十年一月十日公佈，並於同年月十二日生效，本件被告犯罪後，法律業已變更，依刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律」，茲比較新舊刑法第四十一條之結果，自以修正後之法律對被告為有利。
四、原審據以論罪，固非無見，惟查原審認該撤銷現值申報暨退稅申請書及撤銷買賣契約協議書，於八十二年間已蓋妥告訴人甲○○之印章，核與事實不符。又被告曾任職於台北市國稅局，深諳法律規定，於八十五年六月二十九日假裝與告訴人簽署解約協議書，圖謀個人私利，進而偽造文書，進而行使，致損害告訴人甲○○之財產及財稅機關對賦稅管理之正確性，犯罪後復毫無悔意，亦不謀求善意解決之方法。檢察官執此指摘原判決判處被告罪刑，惟又宣告緩刑三年，實不足懲不法為由提起上訴，為有理由，至被告上訴意旨否認犯罪無理由已如上述，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告行使之偽造文書上之「甲○○」印文，係屬告訴人授權川億公司代刻印章之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第二百十九條所定必須沒收之列，公訴人認係偽造之印文，應依法宣告沒收，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十條、第二條第一項前段、第四十一條第一項（修正後），罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞法 官 江 國 華
法 官 莊 明 彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 嫣 雯中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。