臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(二)字第五四七號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 本院甲○辯護人右上訴人，因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一○○一號，中華民國八十八年十月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第七八一一號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十八年三月間，在台北市區意圖販賣而持有第一級毒品海洛因毛重約六公克及第二級毒品安非他命毛重約五十三點六公克，嗣於八十八年三月二十三日下午三時四十分許，在台北市○○區○○路一段十一號前，為警查獲並扣得第二級毒品安非他命二大包、二小包（毛重五十三點六公克）、第一級毒品海洛因二包（毛重六公克）、葡萄糖三包、分裝袋大袋四只、小袋十一只、分裝器四支、摻海洛因香菸一支及新台幣（下同）七萬六千元等物，因認被告涉有毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌及同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）；又認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照），合先敘明。
三、訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之行為，辯稱：伊為供自己施用而於台中、彰化等地向綽號「黑狗」之男子購買毒品，數量多價格較便宜，且伊因遭通緝打算到基隆與女友同居，所以一次購足打算慢慢吸用，扣案第二級毒品安非他命二小包部分係於八十八年三月二十三日前數日在台中市向綽號「黑狗」者購買，八十八年三月二十三日上午又在彰化和美向同一人購買扣案第二級毒品安非他命二大包、第一級毒品海洛因一大包，旋即攜帶上開毒品前往基隆四角亭與女友同住，惟當日在基隆又接獲「黑狗」電話要求付款，為避免女友家人知悉伊有施用毒品之惡習，乃將所有毒品及施用工具隨身攜帶前往台北，擬於台北搭車返回台中付款予「黑狗」，惟於台北火車站附近即遭警查獲，所持有之毒品絕非供販賣所用等語。
四、經查：
（一）、按意圖販賣毒品而持有罪，與持有毒品罪二者犯罪態樣，其所侵害社會法益
之輕重有別，事涉罪名與刑罰甚鉅，被告有無販賣毒品自應審慎為之，尤應採嚴格證據主義，始符合被告基本人權保障之法則，公訴人認被告涉有毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌及同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非以被告所持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命數量甚多，且隨身攜帶之大小空袋、分裝器、葡萄糖等物均非一般施用毒品之人會隨身攜帶之物，尤其葡萄糖更係一般毒販為了稀釋第一級毒品海洛因純度增加重量以出售牟利常用之物，可見均係供販賣所用，且被告所供購買扣案毒品之時間地點前後不一，足見被告並非向「黑狗」購買毒品，當然亦無攜帶大量毒品返回台中還「黑狗」款項之情事存在，又被告既然宣稱要戒毒，豈有反而購買大量毒品以供施用之可能，所辯均違常情等節為其論據。惟查所謂意圖販賣而持有第一級、第二級毒品者，係指被告購入第一級、第二級毒品之初，並非意在販賣，而係購入持有後始起意販賣而尚未販出者言，苟被告以營利為目的將第二級毒品購入，縱未販出，亦應論以販賣既遂罪，而非販賣未遂或意圖販賣而持有，此觀諸最高法院所著二十五年非字第一二三號判例意旨即明。而「意圖販賣」該項持有第二級毒品之加重要件，為犯罪構成要件之一部分，自亦應憑積極及嚴格證據認定之，始符合罪刑法定主義之本旨，若無積極證據或其證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，本件被告既有毒癮，且有繼續施用毒品，則於警察臨檢時隨身持有一、二級毒品，為係供自己吸食，乃屬常情，況本案係警察臨檢時查獲被告持有毒品，並非被告於尋找買主而意圖販賣時為警所查獲有別，實無積極證據足以證明被告有意圖販賣之行為，自不能僅因被告持有較多重量之二級毒品安非他命，即妄為推測被告意圖販賣。
（二）、復衡諸常情，施用毒品者係有長癮性與遞增性之特徵，其大量購買毒品以降
低成本，所在多有，而參酌卷附本院被告全國前案紀錄表所載，被告自八十二年起即屢因施用第一級、第二級毒品案件，經法院判刑確定，於八十八年二月二十五日又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院以有繼續施用毒品之傾向裁定另入戒治處所施以強制戒治，足徵被告施用第一級、第二級毒品已然成癮，所需量極大，辯稱大量購買以降低成本等語，並非全然無據。至於分裝袋、分裝器（即吸管）、葡萄糖等物雖為販賣毒品者所常用之物，但亦俱可供為施用毒品者所用，尚難以其持有分裝袋等物品，或單純以其持有之第一級毒品、第二級毒品數量較多，即臆測被告購入毒品後起意販賣，而為「以毒養毒」之目的。
（三）、又被告供稱其攜帶較多平日為多毒品之目的，乃因遭通緝所致，為北上與女
友丙○○於瑞芳鎮四腳亭同居之所需，雖於本院前審供稱其無固定收入，案發前其母給伊十四萬元，而在伊身上查扣之七萬六千元係其母給伊之生活費等語（本院前審上訴字卷第四十二頁筆錄），並未提及聘金之事。與被告之母張陳阿自於本院前審證稱為被告準備五、六萬元為聘金；經被訊以「後來交付多少聘金給乙○○？」答稱：「去年（八十八年）二、三月間，我拿十多萬給他，詳細金額、日期記不得了」云云（見本院前審卷八十九年六月二十二日訊問筆錄），並非一致。嗣證人丙○○於本院調查時則稱：「（你跟被告有論及婚嫁？）之前我跟我先生吵架我離開家已經半年了，後來我回去跟我先生說要離婚，我婆婆答應我要離婚，但是我先生不答應，我就回娘家，之後就跟被告在一起，跟被告在一起的時候，被告並不知道我結婚了，但是被告的父母一直要我們結婚，後來我才說出我已經結婚了。（當時有沒有拿聘金給你？）他媽媽拿十二萬給我要我拿回問我爸爸，是作餅及結婚用的，我拿回去給父親，我父親說我還沒有離婚，怎麼結婚，並且要我拿回去還給人家。（後來十二萬你交給何人？）我拿給被告叫他拿回去。（他有沒有還給他母親你是否知道？）我不知道，我拿給他之後那天半夜，就已經有大同分局的警察打電話給我，問我認不認識被告，並問他身上有錢我知不知道，我說他身上有錢我知道，是我拿給他的。（你有去關？）有，是戒治。是我自己去的」、「九十年一月十日出來，在八十九年七月二十七日進去。我是在台中女子監獄」等語（見本院九十年八月十七日調查筆錄），且本院前審調得證人丙○○之口卡與被告所述之地址相符，顯見被告及其母稱經警查獲的身上所帶現金七萬六千元現金，係其母給他作為娶女友聘金之用，尚稱合理而可採信。
（四）、徵諸前揭說明，積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被
告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照），亦即不能以被告對於扣案毒品之來源交代不清，或無法解釋何以攜帶大量毒品往返台中、基隆間，即假設被告可能涉有意圖販賣而持有毒品之罪嫌，此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品犯行，應為被告無罪之判決。
（五）、原審為被告無罪之諭知，於法並無不合，公訴人指陳「被告無正當職業，持有大量毒品待價出售，為以毒養毒之目的」上訴，為無理由，應予駁回。
（六）、又被告於八十八年三月二十三日下午三時四十分，在台北市○○路○段○○
號為警查獲時，經採集其尿液檢驗結果，呈嗎啡、海洛因及安非他命反應，有鑑驗報告單二紙在卷可稽，其吸食部分，經臺灣士林地方法院檢察署以其違反戒治處分執行條例保護管束之規定，聲請臺灣高等法院檢察署檢察長核請臺灣臺中地方法院檢察署向臺灣臺中地方法院聲請撤銷停止戒治之宣告，並由臺中地檢署繼續執行原剩餘未執行之強制戒治，嗣於八十九年四月十一日保護管束期滿，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有臺灣士林地方法院檢察署簽及本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可考，是其本件吸食前後持有扣案之第一級、第二級毒品部分，即為不起訴處分之效力所及，不另論擬，應予敘明。
五、至於被告自承扣案第一級、第二級毒品係其自台中、彰化等地購入，隨身運輸至基隆，又自基隆運輸自台北，始為警查獲等事實，是否另涉有毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪嫌、同條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪嫌，因與本案公訴人所指述之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之犯罪事實並不同一，原審無從予以審究，應由偵察機關另行偵處，並無不合，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠法 官 江 國 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 碧 玲中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日