臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(二)字第六二六號
上 訴 人即 自訴人 東光百貨股份有限公司代 表 人 甲○○代 理 人 丙○○被 告 戊○○選任辯護人 牛湄湄
林凱倫右上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院八十三年度自字第八八六號，中華民國八十四年三月三日第一審判決，提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：緣春暉新世界大樓為上訴人即自訴人東光百貨股份有限公司（下稱東光公司）於民國七十四年間向春煇建設股份有限公司（下稱春煇公司）價購作為百貨商場之用，現場建物價值隨都市發展更新，與當初之買價相差不可以道里計，實為東光公司最重要之資產，亦係東光公司股東權益之最大保障。詎東光公司原任董事長即被告戊○○於同時任春煇公司董事長期間，代表春煇公司以東光公司未依約給付價金為由具函催告，繼而於民國八十一年間向臺灣臺北地方法院起訴主張買賣契約已因未付價金而解除，前開大樓應移轉登記與原賣方春煇公司時，竟不思阻止，亦未積極通知董事、股東，研商因應之道，致遭判決敗訴（八十一年度重訴字第四八六、七○○號），復未於法定期間內依法提起上訴，坐視上訴人東光公司重要資產流失，顯已嚴重失職，有負公司股東之負託，應認被告涉有刑法第三百四十二條之背信罪嫌。
二、程序方面：
（一）按公司董事長對公司固有一般代表權限，但有關公司法第二百十三條所規定公司與董事間之訴訟，除依同法第二百十二條由股東會另選代表人或依同法第二百十四條第二項由繼續一年以上持有已發行股份總數百分之五以上之股東代表公司以外，均須由監察人代表公司，此項訴訟應包括所有民刑事訴訟在內（最高法院七十七年台上字第一０四八號判決參照）。又監察人依公司法第二百十三條代表公司進行與董事間之訴訟時，除有同法第二百十二條、第二百十四條所定經股東會決議或法定股東數之請求外，其餘本諸監察權，認董事有違法情形，而有起訴之必要者，則仍須經由股東會之決議或法定股東數之請求（七十九年十月二十九日廳民一字第九一四號函復臺高院參照）。
（二）上訴人前任監察人甘張美綾於八十三年七月二十六日，應繼續一年以上，持有公司已發行股份總數百分之五以上股東陳欽城、鄧序湘、謝正雄之要求，依公司法第二百十四條第一項之規定，代表東光公司對公司董事即被告戊○○提起自訴，業據提出東光公司股東名冊及存證信函為證（見原審卷第四至九頁），自屬合法。惟東光公司已於八十三年七月二十九日召開臨時股東會，改選董事及監察人，被告仍被選為董事，然另選任甲○○為新任監察人，有東光公司八十三年度股東臨時會議事錄可稽（見臺灣臺北地方法院八十三年度民全字第一九號卷第三十至三三頁），亦即甘張美綾自是時起已非監察人，不得代表東光公司續行訴訟或為其他訴訟行為。又甲○○於原審訴訟程序進行中，經臺灣臺北地方法院於八十三年九月三十日以八十三年度民全字第一九號裁定禁止行使對內、外代表東光公司監察人之一切職權，該裁定於八十三年十月二十二日送達甲○○，經本院調取臺灣臺北地方法院八十三年度民全字第一九號案卷核閱明確，則甲○○因遭假處分亦不得代表東光公司續行訴訟或為其他訴訟行為。嗣上開假處分，直到八十五年四月十八日始經臺灣臺北地方法院以八十五年度全聲字第二○三號裁定撤銷，於八十五年四月二十九日送達甲○○，經調取臺灣臺北地方法院八十五年度全聲字第二○三號案卷核閱屬實。是於原審訴訟進行及上訴期間，原任監察人甘張美綾及新任監察人甲○○於假處分撤銷前均不得代表公司行使監察人權限。原審竟以甘張美綾代表東光公司進行訴訟，於八十四年二月二十八日判決，上訴人復於八十四年三月十四日以甘張美綾為代表人提起第二審上訴，其法定代理權自有欠缺，原審程序亦有瑕疵。惟上訴人業於八十五年四月十八日假處分經法院撤銷後，於八十五年七月二十四日具狀聲明由新任監察人甲○○承受訴訟（見本院上訴卷第一一六至一一七頁），又法定代理權之欠缺並非不得補正，上訴人並於九十年七月三十一日另行提出以甲○○為代表人之補正上訴狀（見本院上更㈡卷㈠第一四一至一四二頁）。參照民事訴訟法第四十八條「於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允取權之人，法定代理人或有允許權之人之承認，溯及於行為時，發生效力」之法理及承受訴訟包括承認以前甘張美綾所為訴訟行為及繼續以後之訴訟行為之實質內涵，原審訴訟程序上之瑕疵及上訴人提起第二審上訴法定代理權之欠缺，業應均已補正。
三、實體方面：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又刑法背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，有最高法院四十年度台上字第八六號、三十年度上字第二一○號判例可資參照。
（二）訊據被告戊○○堅決否認有何背信犯行，辯稱：１其於六十九年五月二十六日與地主甘建成（即甘張美綾之夫）、甘建福（甲○
○之父）、林明成、林正明簽訂合作興建房屋契約書，約定由地主提供臺北市○○段三小段九二一地號土地為建築基地，其則籌措資金，在該地興建房屋，即春暉新世界大樓。但鑑於該營建工程浩大，營建工程款高達新台幣（下同）五億八千二百多萬元，不便以個人名義為起造人，遂共同出資於六十九年九月間，設立春煇公司為起造人，由其出任董事長，負責建物之規劃、設計、建造及負擔全部建築費用，此乃春煇公司設立之原因。
２東光公司之成立，肇於上開地主、建主間之合建。因春暉大樓之預售不佳，故
建主、地主雙方同意設立東光公司，由東光公司分別向春煇公司購屋、向地主購地之方式，作為東光公司之資產。但以建主、地主股東及其指定人之名義為東光公司之股東，共同組織東光公司，建主、地主各占公司一半股份，於七十一年一月十四日領有公司執照，經營百貨業務，由地主甘建福出任董事長。
３東光公司成立後，其於七十六年二月二十日始接任該公司董事長，於此之前甘
建福（即地主股東）任董事長時，東光公司即已負債累累，年年虧損。春煇公司曾於七十五年三月二十六日，以臺北十七支局第二五六二號存證信函催告東光公司給付系爭建物價金，可見東光公司早已無力支付系爭建物價金。又甘建福卸任董事長後，仍霸佔東光公司所有之房屋所有權狀二十七件（包含系爭六件建物之所有權狀），經多次催討均拒不交接。被告不得已代表東光公司對甘建福提起返還所有權狀之訴（臺灣臺北地方法院七十八年度訴字第四二四號、本院七十九年上字第八五號），於判決確定後強制執行無效果之情況下，於八十年九月二日向中山地政事務所申請新權狀。於取得新權狀前，東光公司實無從處分系爭建物以支付價金。且東光公司除向春煇公司購買系爭建物外，另向地主購買系爭建物之基地，已支付價金五千九百萬元，並墊付土地增值稅近二千八百萬元，然地主卻遲遲不予過戶，並勾結第三人黃淑梅（甘建成之司機劉鐵之妻）以假債權二百萬元查封系爭建物基地迄今（臺灣臺北地方法院七十六年度全字第六九二號民事裁定），致東光公司不能合併利用土地、建物創造最大利益，亦不能向銀行抵押貸款支付系爭建物價金。七十六年至八十一年間雖不動產價格上漲，然系爭建物既無權狀，亦無土地，實無從處分以支付價金。況價金遲延給付多時，所生之遲延利息亦相當可觀。是解除契約實屬不得已之
解決問題方式，並無任何損害東光公司之意圖。況縱不解除契約，春煇公司除得請求買賣價金及遲延利息外，並得請求因而所生預期利益之損害賠償，東光公司實難以因應。
（三）經查：１被告同時任春煇公司及東光公司董事長，於八十一年八月二十日，代表春煇公
司對東光公司提起民事訴訟，以東光公司未給付買賣價金為由，解除春煇公司與東光公司間之建物買賣契約，並請求東光公司將臺北市○○○路○○○號二樓（下稱Ａ屋）及臺北市○○街○○號二樓（下稱Ｂ屋）之建物所有權移轉登記與春煇公司，經臺灣臺北地方法院以八十一年度重訴字第四八六號判決春煇光司勝訴確定。嗣被告又以同一理由，於八十一年十一月二十七日，代表春煇公司，起訴請求東光公司將臺北市○○○路○○○號地下一樓（下稱Ｃ屋）、臺北市○○街○○號地下一樓（下稱Ｄ屋）、臺北市○○街○○號地下一樓（下稱Ｅ屋）及臺北市○○街○○號地下一樓（下稱Ｆ屋）等建物所有權移轉登記與春煇公司，經臺灣臺北地方法院以八十一年度重訴字第七○○號判決春煇公司勝訴確定等事實，固經被告自承在卷，並經調取臺灣臺北地方法院八十一年度重訴字第四八六號、第七○○號案卷查明屬實，且有各該判決影本在卷可稽（見原審卷第十至十六頁）。惟被告是否因而有背信犯行，仍應斟酌實際情形以斷，非一有上開行為，即認所為應以背信相繩。
２查被告於七十六年二月二十日接任東光公司董事長，於此之前即甘建福任董事
長時，依資產負債表之記載，東光公司即已負債六億四千四百萬餘元（扣除系爭建物價金二億三千二百萬元後，尚負債四億一千二百萬餘元），有資產負債表在卷可稽（見本院上更㈠卷第七七頁）。而春煇公司早於七十五年三月二十六日，即曾以臺北十七支局第二五六二號存證信函催告東光公司給付系爭建物價金，有存證信函可查（見臺灣臺北地方法院八十一年度重訴字第四八六號卷原證三），足徵當時東光公司即已無力給付春煇公司建物價金。嗣被告接任董事長後，財務情形仍未改善，為使東光公司能夠順利運作，營運資金悉賴銀行及民間借款等情，經被告供陳甚詳，並經證人即中原會計師事務所會計師乙○○於原審八十三年十月十八日證述：「東光公司開始的財務狀況就不好，而且每年虧損，利息付了三億多元，經營九年負了五億多元，到了去年底東光虧損了五億九千多萬元，利息是最大的負擔，目前已負債六億元」等情綦明（見原審卷第一五九頁）。即於東光公司七十八年第一次董事會議中，董事甘建成、甘建福亦曾提議：「公司累積虧損已逾二億多，超過資本一倍以上，應結束清算為宜，自即日起不應再將所屬房屋出租以減少清算之困擾」，有該會議紀錄在卷足參（見原審卷第二三八頁反面），並有東光公司資產負債表、比較資產負債表在卷可憑（見原審卷第七九、一六二、二二六頁）。可見東光公司長期以來，確實負債累累，財務不足支應，系爭建物價金未付之情形早已存在，並非於被告擔任董事長後始發生之事實。
３自訴人雖稱：東光公司有無支付能力，不得以資產負債表上所列之負債多寡評
斷。因公司是否具有清償能力，應以公司之「資產淨額」為認定標準。而所謂「資產淨額」，係指「資產總額」減去「債務總額」而言，並非以公司登記之「資本額」減去「債務總額」。另臺灣臺北地方法院於八十三年六月三十日，依股東甘建福之請求，以八十三年度司字第一六五號裁定指定集智會計師事務所丁○○會計師為檢查人（見原審卷第九一頁），東光公司雖提供七十二年至七十六年之財務簽證報告書五份、七十四年至八十二年之稅務簽證九份，有該會計師事務所職員陳中誠簽收之收據可參（見原審卷第一○五頁），惟未提出相關憑證、帳冊等原始明細以供查核，無從核對資產負債表上之記載是否正確，經證人丁○○證述在卷（見本院上更㈡卷㈠第一五六頁）。然東光公司財務狀況欠佳、虧損連連之事實已如前述，由甘建福擔任東光公司董事長以來，均無從解決支付系爭建物價款之問題，始長期延宕，此財務上問題，並非如自訴人所指單純資產基準計算方式上之差異而已。
４甘建福卸任東光公司董事長，由被告接任後，甘建福並未返還東光公司所有之
建物所有權狀共二十七件（包含系爭六件建物之所有權狀），被告不得已代表東光公司對甘建福提起返還所有權狀之訴（臺灣臺北地方法院七十八年度訴字第四二四號、本院七十九年上字第八五號），有本院七十九年上字第八五號民事判決影本附卷足憑（見本院上更㈡卷㈠第一六八至一七一頁）。於判決確定後，強制執行仍無效果，復有臺灣臺北地方法院民事執行處八十年七月八日八十民執乙字第二六五一號通知可參（見本院上更㈡卷㈠第一七二頁），被告於是於八十年九月二日至八十四年二月二十一日向中山地政事務所申請補發新權狀（見本院上更㈡卷㈠第一七二頁──右上角有中山地政事務所戳記、本院上更㈡卷㈡第十八至四三頁）。又東光公司除向春煇公司購買系爭建物外，另向地主購買系爭建物之基地，已支付價金五千九百萬元及墊付土地增值稅近二千八百萬元，然地主卻遲遲不予過戶，第三人黃淑梅並以查封系爭建物基地迄今，有土地買賣契約書（見本院上更㈡卷㈠第一七三至一七四頁）、收據及現金支出傳票（見本院本院上更㈡卷㈡第三三至三四頁）、土地增值稅繳納通知書（見本院上更㈡卷㈠第一七五頁）及臺灣臺北地方法院七十六年度全字第六九二號民事裁定（見本院上更㈡卷㈡第四五頁）在卷可稽。地主對於二百萬元之假扣押，可提出相對金額請求啟封，以移轉基地所有權與東光公司，卻坐視不問。則既遲遲無法取得建物所有權狀，地主又未過戶建物基地，土地復遭假扣押中，東光公司不但長期無法處分系爭建物，且不能合併利用土地及建物以創造最大利益。自訴人雖指系爭建號二四六二、二四六三、二四八二、二四八三、二四八四、二四八五等權狀，早於被告提起民事訴訟前之八十年九月二日補發，並無不能處分之情形云云。惟此乃東光公司建物中之一部分，且無土地合併利用，實難期被告於起訴之前須臾時間處分系爭建物。被告辯稱：地主長期不願過戶土地，因而認地主股東根本無意以處分之方式處理系爭建物以支付春煇公司買賣價金之情，實非全然無因。
５又於春煇公司起訴前，被告曾先後於八十一年二月十四日、三月十八日召開董
事會以思解決，有開會通知及掛號函件存根可憑（見本院上更㈡卷卷㈠第一七六至一八二頁），開會通知中且載明：由於產權不完整，向金融機構融資之價值甚低，影響公司資金調度，希望地主能夠於一個月內辦理建物基地之所有權移轉登記。又公司經年舉債，積欠債務至鉅，應由全體股東按持股比例承擔債務等事項。故自訴人謂：前開民事訴訟涉及東光公司所有重大資產之得喪變更，依公司法第一百八十五條之規定，理應由股東會作成特別決議，始得予以處分。然被告於八十一年代表東光公司應訴時，非但未召開股東會告知並商討因應事宜，亦未召開董事會討論決議處理方針。且縱被告於前訴訴訟程序進行中無法順利召開股東會或董事會，亦應於判決確定後儘速召開，商討解決方式或尋覓買主解決問題，將公司之損失減至最低云云，尚嫌無據。是民事訴訟前後雖確未開股東會、董事會，但並非被告意圖以一己之意獨斷，而是曾經欲加召開而未遂其願，自不得以未開會之結果以倒為推認被告意圖以訴訟方式自導自演私吞東光公司資產。
６自訴人又指系爭建物價值高於買賣價款，亦較資產負債表所列價值為高，證人
即中華鑑測中心鑑定部經理饒志偉證稱：八十三年十一月鑑定之價格，建物每坪二十、二十二、二十二點六、二十三點四萬，每層不同，價格也不一樣（見本院上更㈠卷第一○四頁反面），故系爭建物應有十多億元。且春煇公司前於訴訟中係以價款四千四百八十五萬二千五百元未付為由，請求東光公司將Ａ屋及Ｂ屋所有權移轉登記與春煇公司，然判決確定後，被告卻以一億零三百六十八萬元之代價承受Ａ屋所有權，顯見Ａ屋之市價遠超過一億零三百六十八萬元云云。然不動產價格固於七十六至八十一年間有上漲，但東光公司長期未付價金，所應支付之價款加上法定遲延利息已成鉅額，且尚可能有因此所生預期利
益損失之損害賠償須負擔，金額不貲。況僅有整體中之部分建物，又無土地，使用效能受到限制，有價無市之情形亦非無可能。證人即泛亞公司估價師林正堂證稱：八十三年九月鑑定時，建物加土地為三十萬元左右，如有糾紛，大約差百分之十或二十，市場差約為百分之十或二十，但是沒有土地無法有標準價格，因為建物與土地無法分離。在估價上可以分開計算，但市場不一定可以接受，建物之價格較低，再加上折舊，估價是用各種方式來計算，但是否合理則不得而知（見本院上更㈠卷第一○五頁反面至第一○六頁），證人饒志偉亦稱：鑑價當時不知建物有糾紛，土地加上建物除以建坪價格才會正確，建物價值是年年折舊等情（見本院上更㈠卷第一○五頁）。可見單獨建物在處分及融資上確屬不易，且建物是在折舊，合併土地始增益其價值，實難如自訴人所指可將建物逕予處分以清償買賣價金。至被告及黃馨齡、郭振齡、黃麗齡等人於判決確定後，因東光公司積欠其等債務，而以以高價作價承受系爭建物，前經自訴人認背信而提起自訴，經判決無罪確定，有最高法院九十年度台上字第四八五○號判決在卷可稽（見本院上更㈡卷㈡第五十至五三頁，其訴訟案號分別：為臺灣臺北地方法院八十三年度自字第一一六二號、本院八十四年處上訴字第二二四七號、本院八十七年度上更㈠字第二一號），既係因借款無力清償而作價，尚難執以作為單獨處分之價格依據。況由此益見東光公司負債累累，即使處分系爭建物，不僅買賣價金待付，其他積欠債務及遲延利息、損害賠償均待給付，處分所得亦不一定可全部用來支付系爭建物價金。自訴人另稱：如地主股東知情，必當考慮借款給東光公司或以合理市價價購系爭建物，甚至向銀行抵押貸款，並提出協議書以證股東確曾多次討論向銀行抵押借款事宜（見本院上更㈡卷㈡第一一六至一二○頁）云云。惟長期以來，地主股東從未以上述方法解決給付系爭建物價金之問題，如有意如此解決，何以不及早付諸行動，連被告召開之董事會亦不出席表示意見，卻一味任令延宕，及至敗訴確定始提出如此主張。
７臺灣臺北地方法院八十一年度重訴字第四八六號及第七○○號民事訴訟進行中
，被告因分任東光公司及春煇公司董事長，為二公司之法定代理人，為避免雙方代理，依公司法第二百零八條第三項規定指定時任東光公司常務董事之黃寶健為代理人。因上開案件非關公司與董事間之訴訟，依法不能由監察人代理，自訴人指被告刻意隱瞞不由監察人代表訴訟，顯有誤會。又訴訟當中被告聲明「駁回原告之訴」，並未就原告之訴訟標的逕為認諾，就原告主張之事實，為「被告均不否認，被告亦有清償買賣價金之誠意，惟因目前被告清償實有困難，希冀給予相當時間，必為清償」之真實及完全陳述，並聘請專業律師陳正磊、江肇欽、鄭洋一、陳慧玲等為雙方之訴訟代理人，尚不得以未予否認或未提起上訴，即指被告具無坐視東光公司重要資產流失之故意。自訴人另指東光公司雖已陷於給付遲延，但春煇公司若欲解除買賣契約，應再行催告，始具備解約之要件，被告卻未為之，可見有損害東光公司之意圖云云。然是否具備解除契約之要件，受理之法院自會依證據判斷，況前於甘建福代東光公司董事長任內，春煇公司早已有催告之事實，已如前述，尤難執此以認被告有何損害東光公司利益之意圖。
８綜上所述，尚難認被告有背信之意圖，其未經開董事會、股東會之決議即應訴
並於判決後未提起上訴，程序上雖未臻妥善，系爭建物之價值亦隨都市發展更新而可能有所變動，被告所為在結果上是否有利於東光公司，或容有商榷之空間。然依上說明，其所為並無損害東光公司甚或圖利本身之不法意圖，在客觀環境下，又受到地主股東多所掣肘，自難苛責係故意違背任務而有背信行為。此外復查無其他積極證據足資證明被告有何自訴人所指犯行，自屬不能證明其犯罪。
（四）原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。上訴人東光公司上訴意旨猶指被告犯罪，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 陳 炳 彰法 官 王 詠 寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 駱 麗 君中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十三 日