臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(二)字第九О一號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳明暉
李永然黃斐旻右上訴人因被告貪污等案件，不服台灣桃園地方法院八十五年度訴字第六八五號，中華民國八十五年十二月三日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第二０四九號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○貪污暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年；所得財物新台幣伍拾萬元，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，並發還被害人吳玉英。
事 實
一、乙○○自民國（下同）七十九年一月八日起至八十年六月十八日止擔任台灣桃園地方法院檢察署檢察官，為依據法令從事公務之人員。其於七十九年初甫由台灣高雄地方法院檢察署調任台灣桃園地方法院檢察署時，即由當時擔任台灣桃園地方法院檢察署榮譽觀護人之許義明代為安排住宿等生活事宜，遂與之熟識。七十九年十一月間，乙○○承辦郭雲輝、林財裕、林財旗等涉嫌違反槍礮彈藥刀械管制條例等案件，當時並由警備總司令部（下稱警總）成立「裕雲專案」（裕指林財裕，雲指郭雲輝），指派警總桃園縣調查組組長蔣琪琪負責協辦該案。乙○○於承辦該案期間，由警總處獲得情報，認為林定國涉嫌教唆林財裕頂替郭雲輝所犯持有槍礮罪，乃於七十九年十一月二十六日批示辦案進行單，以證人身分傳喚林定國於七十九年十二月五日為其所承辦之該署七十九年度偵字第六０四五號郭雲輝等違反槍礮彈藥刀械管制條例等案件出庭作證。於七十九年十二月五日林定國依傳票指定時間到庭，乙○○並另通知蔣琪琪到場。乙○○因認林定國教唆頂替犯罪嫌疑重大，欲將林定國改列為被告偵查，且認定林定國有串證之虞，擬於當日訊後即予押。惟乙○○與林定國相識，自認不便由其將林定國諭令收押，遂持郭雲輝、林財裕等人涉及槍礮案件之相關資料，向當時同署之檢察官邢泰釗表示：「裕雲專案」已徵得該署檢察長蕭順水同意由渠二人共同偵辦，而林定國在該槍礮案中係關鍵人物，須予收押，請其協助訊問林定國並予押等語，邢泰釗檢察官閱覽該案影印之筆錄卷證資料後允其所請。乙○○與邢泰釗二人遂於當日下午三時三十一分許，在該署第四偵查庭一起訊問林定國，蔣琪琪亦在偵查庭內旁聽，訊問途中乙○○藉機先行離開偵查庭，由邢泰釗繼續訊問，邢泰釗訊問完畢後乃先離開偵查庭與乙○○研商後，遂由邢泰釗以林定國涉嫌教唆頂替罪有串證之虞為由將林定國收押禁見，而與乙○○共同偵辦「裕雲專案」。其後邢泰釗檢察官屢次以人犯在押應即分案之規定要求乙○○將林定國涉嫌教唆頂替犯罪部分簽分偵案，乙○○以林定國非其收押為由推拖，並請邢泰釗簽分。邢泰釗檢察官遂於七十九年十二月十日自行提出簽呈請准分偵案辦理，而於同年月十九日始將林定國頂替案件分為該署七十九年度偵字第七一五七號辦理。其間乙○○於七十九年十二月十二日、八十年一月八日、八十年一月十一日多次以被告名義提訊林定國，繼續調查「裕雲專案」，並經非正式管道通知林定國之妻吳玉英至台灣桃園地方法院檢察署候審室勸諭林定國供述實情，吳玉英因而得知乙○○為承辦林定國頂替案件檢察官之一，乃輾轉透過友人介紹認識趙世明，再經由趙世明介紹認識許義明後，先後多次至許義明位於桃園縣桃園市縣○路○○○號之協同旅行社辦公室請託許義明代向乙○○關說，以便讓林定國交保。嗣於八十年一月間，吳玉英久候不見回音，心急如焚，乃主動自林定國所經營之巴黎機場ＫＴＶ營收現金中拿出新台幣（下同）五十萬元，親持至前揭許義明辦公室，委由許義明行賄乙○○，俾使林定國得以交保，許義明基於其與林定國之交情，乃予首肯，於八十年一月九日左右，親自攜帶上開款項前往桃園縣桃園市○○路乙○○之檢察官職務宿舍內，允以賄款五十萬元請求乙○○讓林定國交保，乙○○明知林定國非其所諭令收押，對林定國具保停止羈押之聲請並無准駁之職權，因見許義明持來賄款五十萬元乃心生貪念，意圖利用職務上之機會詐取財物，當即對許義明表示「知道了」，暗示允諾將准予林定國具保停止羈押，而收下該五十萬元。嗣乙○○考慮林定國係由邢泰釗檢察官所諭令押，乙○○乃於詐得該五十萬元後，要求邢泰釗檢察官迅將林定國交保，惟遭邢泰釗檢察官告以：「要交保你自己交保」，嗣後許義明催促交保甚急，乙○○遂一方面於八十年一月九日批示案件進行單訂於八十年一月十五日提訊林定國，一方面要求邢泰釗檢察官將所簽分之林定國頂替案件簽併入其偵辦中之該署七十九年偵字第六０四五號案件，由伊單獨辦理。邢泰釗檢察官自忖收押林定國本係出於乙○○授意，且「裕雲專案」中林定國涉嫌教唆頂替部分亦一直均由乙○○偵查，乃將該案於八十年一月十二日簽出由乙○○單獨辦理，該移案簽呈於八十年一月十五日甫由蕭順水檢察長批示准由乙○○單獨承辦該案，乙○○即迫不及待，匆匆至檢察長辦公室，未依簽呈之正當流程，直接自檢察長辦公室秘書小姐杜春美手中取走該簽呈及卷宗，並隨即於當天下午提訊林定國時僅簡單訊問：「以前所述是否實在？」「有何補充？」，經林定國答以：「實在」，「請求交保」等語，隨即諭知以五萬元交保，乙○○利用職務上之機會詐取財物之犯行因而得逞。
二、案經法務部調查局台北市調查處、桃園縣警察局及桃園縣警察局大園分局分別查獲，報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認右揭犯行，辯稱伊並未收受任何由許義明所交付之賄款，伊讓林定國交保，係伊依法定職權認定林定國已無押原因，許義明一再指稱伊收受賄款，無非藉以飾卸其司法黃牛之罪責；況許義明所說之行賄五十萬元之時間為八十年一月九日左右，地點在伊職務宿舍內，惟伊祖父黃成業於七十九年十二月九日過世，自該時起伊即經常返回彰化料理喪事，至八十年一月十日左右，因距告別式法會僅剩二週，更是天天返回彰化，並未在職務宿舍，許義明所言行賄時、地，伊根本不可能出現收受該賄賂等語。惟查：
㈠林定國遭收押後，吳玉英透過趙世明結識許義明，並於林定國交保前約一星期交
付賄款現金五十萬元予許義明，委由許義明向被告乙○○行賄，以便讓林定國交保等情，業經被告吳玉英於調查人員訊問、偵查、原審調查、審理、本院前審中均明白承認，核與許義明於調查人員訊問、八十五年二月二日、八十五年二月三日、八十五年二月十六日偵查中、原審法院八十五年六月十五日調查及審理中之供述相符；另證人趙世明於調查人員訊問、偵查、原審調查時亦證述有為林定國被押之事，介紹吳玉英、許義明二人結識之情節甚詳；吳玉英稱該五十萬元之來源由林定國經營ＫＴＶ營收放在家裏保險箱的現金（許義明偵卷第十三頁反面、十四頁台北市調處筆錄），或稱「從我之服飾店及我先生之ＫＴＶ拿出來的」等語（原審卷㈠第一四二頁反面），核吳玉英所供資金來源前後堪稱一致，而足採信。
㈡吳玉英於調查處、偵查、原審及本院前審中均稱伊在桃園市縣○路○○○號許義
明開設之協同旅行社內交付該五十萬元賄款給許義明（詳許義明偵卷第十三頁反面、十四頁台北市調處筆錄、三十九頁反面、四十頁檢察官訊問筆錄、原審卷㈢第八十八頁、上訴卷㈡第一四四頁），核與許義明在市調處、偵查、原審等供稱吳玉英交付五十萬元之地點相符：（許義明偵卷第七頁正反面台北市調處筆錄、第七十四頁反面、第一六五頁檢察官訊問筆錄、原審卷㈠第三十六頁），故此交付地點亦堪認定。証人吳玉英雖於偵查中証稱伊交錢給許義明當時並無他人在場（許義明偵卷第四十頁檢察官訊問筆錄），而許義明則稱有趙世明在場看見（許義明偵卷第七十四頁反面、第一六五頁檢察官訊問筆錄），其二人就此部分之供述雖有不一致之處，但証人趙世明在調查處、檢察官及原審訊問時，均僅供稱伊帶心急之吳玉英去找許義明時，吳玉英有說要送錢給乙○○，迄未証稱有看見吳玉英交錢給許義明（詳許義明偵卷第八十六、八十七頁，乙○○卷第二○八頁、原審卷第一四一頁），而吳玉英既多次供稱伊並非第一次去找許義明即帶錢去，足見，應以吳玉英所稱交錢給許義明時並無他人在場之証詞較為可信。吳玉英與許義明二人此部分之供述，略有不同，亦不影響吳玉英確有交錢給許義明之事實認定。
㈢吳玉英應係在八十年一月九日白天交付五十萬元賄款給許義明，許義明則於同日
五點下班後親至被告之檢察官職務宿舍交付該五十萬元賄款：吳玉英所稱交付五十萬元予許義明之時間，約為「交保前不超過一個禮拜或一個禮拜或五天」等情，亦據吳玉英前後供述數次（詳許義明偵卷第十三頁反面、十四頁台北市調處筆錄、乙○○偵卷第一一一頁反面檢察官訊問筆錄、原審卷㈡第二一六頁正反面、原審卷㈢第八十八頁、原審卷㈡第二○八頁），核與許義明所稱：在交保前五、六天前收下五十萬元（原審卷㈠第三十六頁）「因為第三天他們見還沒放人，就一直來找我」等語大致相容，而無矛盾之處（原審卷㈡第九十二之一頁），另以被告於八十年一月八日、九日批示案件進行單，定於八十年一月十四日及十五日提訊郭雲輝及林定國，嗣於要求邢泰釗檢察官放人未果後，又連續臨時決定於八十年一月十一日、十二日提訊林定國，其中八十年一月十二日提出林定國之時間更長達十四小時之久，卻未見任何訊問筆錄等情觀之（詳同上郭雲輝偵卷第一三○至一三三頁及一四二頁、一四三頁桃園看守所通知書），應認為被告收受許義明交來之五十萬元賄款時間，應在九日下班後。另參照後述許義明稱收到吳玉英交來五十萬元當天下班時即將賄款交付給被告之供詞可知，吳玉英交付五十萬元賄款給許義明之時間應在八十年一月九日白天。
㈣許義明於市調處、檢察官訊問、原審及本院前審多次訊問時均承認確有交付吳玉
英之五十萬元給被告，以其多次在檢察官、一、二審法官面前坦承確有交付，並在與被告對質時仍堅詞指述確有送此五十萬元給被告（乙○○偵卷第二四五頁對質筆錄），於原審中除第一次調查時否認外，其餘前後重複均為相同之指訴，核其於檢察官及法官面前之多次供述必有其任意性，而堪採信，另衡諸事前吳玉英有交付賄款、事後被告果然積極具保之事實，及被告與許義明交情非淺，若因許義明單純之關說被告即放人，許義明應心存感激，要無反咬稱被告有收錢之理，況許義明多次承認確有送錢給被告，則此不利於己之多次任意供述，在其與被告並無任何仇隙又自認二人關係良好等情形下，當無攀誣被告又使自己處於不利境地之可能，故其供詞可信度極高，應認為真實。雖許義明於本院前審後來之訊問時翻供否認有交付該五十萬元給被告，核此部分之供詞，顯屬事後迴護被告之詞而無可採，至於許義明於原審調查初始之否認，則經許義明於原審中多次表明因見被告被檢察官求處無期徒刑，始一時同情而翻供，實則伊確有送五十萬元給被告等語。
㈤許義明自始即供稱交付五十萬賄款之地點為乙○○之檢察官職務宿舍，前後一致
（詳許義明偵卷第六頁反面、第七頁正、反面台北市調處筆錄、第一六二頁反面檢察官訊問筆錄、乙○○偵卷第二三九頁反面檢察官訊問筆錄、原審卷㈢第八十五頁反面、八十六頁），許義明並於市調處手繪乙○○宿舍相關位置圖（詳許義明偵卷第九頁），核與卷附桃園地檢署宿舍配置圖（乙○○偵卷第二一○頁）相吻合；許義明於偵查中所稱乙○○宿舍擺設，即乙○○之宿舍門口一進去左邊是木製沙發，上有座墊，右邊是一個吃飯的大圓桌等情（詳許義明偵卷第七十五頁檢察官訊問筆錄），核與乙○○之妻陳牡芳於偵查中所供：「客廳是木頭椅子，
上面有座墊，餐廳是有一餐桌是木製的」（乙○○偵卷第一一二頁反面檢察官訊問筆錄）相吻合。被告雖於本院前審調查中之八十六年十月一日提出分別攝於七十九年七月二十四日、八月三十一日及八十年七月十二日之三紙照片（上訴更一卷㈡第八共頁後附被證二）（按：被告於甲○任職至八十年六月十八日止）欲証明其客廳擺設乃係藤製椅組非木製，餐桌並非圓形云云，但查該卷附三紙照片於偵查及原審中均未提出，遲至本院前審調查中始提出，其真實性如何即有可疑，且何以被告妻在偵查中仍稱家裡之客廳為木頭椅子而未稱是藤製椅子，此外並無証據顯示上開二照片確為被告任職桃園地檢署時之職務宿舍內部，故該照片尚不足據以証明被告在八十年一月間之檢察官職務宿舍內配置狀況，亦不足據以証明許義明之指述與事實不符。另，依該照片中七十九年八月三十一日照片觀之，該處餐桌有圓弧形狀；自八十年七月十二日照片觀之，該餐桌有直線邊緣，要與被告所稱餐桌乃長方八角形云云，亦有未合，故被告於本院前審所提出之照片三幀，並不足採。
㈥被告於原審提出伊當時因祖父殯喪而每日返回彰化，而主張許義明所謂八十年一
月十日左右在下午五時許，或晚上至被告宿舍交付賄款一事不實，於本院前審中始提出柯遜鎗、林杏回及邱文正等人證，惟經本院前審分別傳訊上開證人結果，證人柯遜鎗、林杏回固均結證稱八十年元旦過後那段時間乙○○有經常返回彰化料理其祖父喪事，惟因時隔已久，並不能指出確切之時間等語；另證人邱文正雖亦結證稱：八十年一月十日伊偕乙○○同回彰化為其祖父喪事做七等語，縱認屬實，但桃園至彰化車程約二小時左右，下班後返回尚有充裕時間，上開諸證人之證言均不足以證明許義明所指其於八十年一月九日下班後親至被告宿舍行賄之供詞不實，故該三人之証言，尚不足據為有利被告之認定。
㈦邢泰釗檢察官於偵查、原審證稱：七十九年十二月五日收押林定國之後，乙○○
要伊簽分該案，再由乙○○負責偵訊，經伊簽偵案後，有問被告有無進行該案，被告說都有在提訊，後來隔一段時間，有次遇到乙○○，他說案子查得差不多了，可以把人放掉，但伊沒答應，乙○○即多次催促，要求伊將案子交出，嗣伊才提出簽呈將該案移由乙○○併案偵辦，該簽呈送出後一直沒有下來，經伊向檢察長辦公室秘書杜春美詢問後，才知已被乙○○在檢察長辦公室門口拿走了等語（許義明偵卷第一三五頁至第一三八頁偵查筆錄、原審卷一第二九八頁背面）；又檢察長辦公室秘書杜春美於偵查、原審證稱：乙○○當時在檢察長辦公室門口，說把卷交給他就可以了、伊以為是檢察官說好的，才讓乙○○拿走邢檢察官的箱子，只有那一次，通常箱子都是交與工友去送等語（許義明偵卷第一四三反面、一四四頁檢察官訊問筆錄、原審卷㈠第二九九頁），核與乙○○於原審承認其自行到檢察長辦公室向杜春美取走林定國併案卷宗之情節相符（原審卷㈢第八十頁反面、一○九頁）。再邢泰釗在與被告對質時亦堅稱某日在開庭時遇到被告，被告向伊說可以交保，被告是一直催伊趕快將案子簽分移給被告等語（詳原審卷一第二九九頁背面筆錄），核與乙○○於原審自承曾向邢泰釗檢察官說林定國案已查得差不多，可讓林定國交保等語相符（原審卷㈢第八十頁反面），由是足見，被告收錢後急於取得該林定國之卷宗，並於取得後，立即於八十年一月十五日下午四時許，諭知林定國以五萬元交保，此有上開郭雲輝偵卷第一五四至一五八頁可稽。查本件林定國之案件分案時既係分予邢泰釗檢察官承辦，林定國亦係由邢泰釗檢察官諭命收押，則被告乙○○如未經邢泰釗檢察官同意或允准，自無單獨任意將林定國予以交保之權限，此所以邢泰釗檢察官會證稱其收押林定國之後，後來隔一段時間，有次遇到乙○○，他說案子查得差不多了，可以把人放掉，但伊沒答應云云，足見被告乙○○並無放人之權，否則乙○○自己放人即可，不會要求邢泰釗放人，且邢泰釗亦予拒絕而沒答應，益見當時林定國涉嫌教唆頂替案，非由乙○○所承辦，而人犯林定國亦係由邢泰釗檢察官掌控之中，乙○○對林定國具保停止羈押之聲請並無准駁之職權，故乙○○先私下要求邢泰釗放人未果後，轉而要求邢泰釗將案件移由被告辦理，是以被告乙○○收下五十萬元當時，實不能確定案件何時才可真正歸其名下辦理，林定國是否能順利交保，亦在未定之天，另在吳玉英之立場，其認為被告可隨時提人犯並決定具保，於主觀上仍認定被告有權隨時決定人犯之釋放，進而對被告收賄即放人之事實有所期待，準此，被告係認有機可乘因勢利導佯為允諾而使吳玉英有所誤認並給付金錢，自係利用職務上之機會詐取財物。綜上，被告乙○○上開所辯，無非畏罪諉卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款所規定對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂罪，所謂違背職務，係指其職務範圍內，應為而不為，不應為而為，亦即須以該公務員有該項職責為其前題要件，若無此職責，即無違背職務之可能，縱有要求或收受賄款之行為，除依其情形應分別成立其他相當罪名者外，亦不成立該罪。查被告乙○○於八十年一月九日收受許義明轉交之賄款，當時林定國所涉嫌教唆頂替案，尚非由其所承辦，其對林定國聲請具保停止羈押非屬於其職務之範圍，亦無准駁之職權，則其佯為允諾准林定國具保停止羈押，使吳玉英有所誤認並給付金錢，自係利用職務上之機會詐取財物，尚不成立對於職務上之行為收受賄賂罪或對於違背職務之行為收受賄賂罪（此次最高法院發回意旨參照）。核被告乙○○乃依據法令從事公務之人員，所為係犯（八十五年十月二十三日修正前）貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，起訴法條應酌予變更。被告行為後，「戡亂時期貪污治罪條例」業於八十一年七月十七日修正公布為「貪污治罪條例」，該條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪之法定刑度有所減輕（刪除無期徒刑），嗣又於八十五年十月二十三日修正，該修正後之貪污治罪條例第五條第一項第二款之法定刑度有所加重（加重罰金刑），被告犯後法律有上開之變更，經比較新舊法結果，以中間法即八十一年七月十七日修正後（八十五年十月二十三日修正前）之貪污治罪條例最有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用該中間舊法。
三、原審予以論科，固非無見，惟查：㈠被告係犯利用職務上之機會詐取財物罪，已如前述，原判決認被告係對於職務上之行為收受賄賂，其認事用法尚有違誤；㈡原判決就被告犯貪污治罪條例而應論罪科刑部分，適用八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例相關規定，但就被告犯罪所得財物之沒收追繳、褫奪公權部分，竟適用修正後之新法相關規定，其割裂法律而適用之，顯有不當；㈢被告利用職務上之機會詐取財物，林定國之妻吳玉英為受詐財物之被害人，被告所收五十萬元，依其情節應於追繳後發還被害人吳玉英，乃原判決竟諭知沒收，亦有未洽；㈣被告犯罪所得之財物乃現金新台幣，依法僅有追繳問題，並無追徵其價額問題，乃原判決主文中竟併諭知被告犯罪所得之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，核亦有違誤。被告上訴意旨否認犯罪雖無可取，公訴人以被告所犯係對於違背職務之行為收受賄賂罪，又被告另有收受徐寶蒼、楊慶郁之賄賂（詳後述）而上訴指摘原判決不當，亦無可採，但原判決既有上述可議，關於被告貪污暨定執行刑部分，即無足維持，應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○身為司法檢察官，未能潔身自愛，貪圖一己私利，利用職務上之機會詐取財物，破壞司法信譽，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得金額、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑拾年，並宣告褫奪公權伍年，被告犯罪所得五十萬元，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，並發還被害人吳玉英。
四、公訴意旨另謂：㈠被告乙○○任職台灣桃園地方法院檢察署檢察官期間，許義明之同鄉友人徐寶蒼之子徐振義，當時擔任桃園縣警察局中壢分局警備隊警員，因涉嫌傷害等罪，經桃園縣警察局於七十九年二月間移送該署偵辦，並由乙○○承辦該案，在該案偵查中因徐振義曾經二次傳喚未到，其後於同年五月三十一日徐振義經傳喚到案後，乙○○乃以涉嫌重大且有逃亡及串證之虞為由將徐振義收押禁見，徐寶蒼為讓其子徐振義得以早日獲得交保，又得知與其有桃園縣大園同鄉關係之許義明與乙○○熟識，乃於同年七月間，在徐振義尚在收押期間，與其子媳即徐振義之妻江秀香一同至桃園縣桃園市縣○路○○○號許義明所開設之藥膳食補店（亦為司法警民報社社址），央請許義明代向乙○○關說，請求乙○○讓徐振義交保，許義明基於同鄉情誼，乃親至乙○○辦公室請求乙○○讓徐振義交保，乙○○乃暗示要錢，並說：「拿來再說」，許義明隨即將上情告知徐寶蒼，徐寶蒼隨即自其任職國泰人壽之週轉金中取出二十萬元，並獨自一人親持右揭款項至右址之許義明辦公室，交予許義明，請求許某轉交乙○○，並代為向乙○○行賄，並請求讓其子徐振義得以交保，許義明允諾後，遂於徐振義交保前約十日左右，持右揭款項，親至乙○○辦公室內，將該賄款交予乙○○，並請求乙○○讓徐振義交保，乙○○當即表示同意，依約於同年七月二十五日提訊徐振義，並僅簡單訊問徐振義有何陳述？而在未訊問具體案情且押原因情形並未改變之狀況下，違法將徐振義以二十萬元予以交保候傳，而違背職務之行為。因認被告乙○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪嫌。㈡被告乙○○於七十九年間，另經由當時之桃園縣議會議長吳振寰之介紹認識當時從事賭博電玩業之蔡榮健，二人並時有往來，而蔡榮健並與當時同為經營電玩業之楊慶郁、楊文鐘父子熟識。七十九年九月間，楊文鐘經警方持洪光煊檢察官所簽發之搜索票於其桃園縣桃園市○○路○○○巷○○號住處查獲九０手槍一支及中共黑星手槍二支及子彈等物，並經警方於七十九年九月五日移送該署後，由朱家崎檢察官以虞逃為由予以收押，其後該案分由乙○○承辦，於楊文鐘收押後，楊慶郁得知蔡榮健與乙○○熟識，又因其子遭收押，甚為著急，乃先於同年九月七日、十四日、十五日分三次自其桃園市信用合作社二八二五之六號帳戶內共提領一百五十萬元，預作準備活動之用。嗣於同年九月十五日後二日內，親自持一百五十萬元至桃園縣桃園市○○路○○○巷○○號八樓蔡榮健住處，交予蔡榮健，請蔡轉交予乙○○，並代為行賄乙○○請求讓其子楊文鐘交保，蔡榮健應允後，乃於同年十一月四日前後，將該賄款交予乙○○，乙○○收到該款項後，明知其已先行向法院聲請延長羈押，表示其認為羈押原因仍未消滅，竟未待法院裁定延長羈押之裁定結果，卻於七十九年十一月六日當天簽發提票，並於當天提訊楊文鐘，且僅簡單訊問楊文
鐘：「以前所言是否實在？」「有何補充？」經楊文鐘答以：「實在」，「請求交保」，乙○○在楊文鐘羈押原因情形並未改變之狀況下，違法讓楊文鐘以三十萬元交保，而為違背職務之行為。因認被告乙○○亦涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪。訊據被告乙○○堅詞否認有上開所指犯行，關於收受徐寶蒼賄款犯嫌部分辯稱：伊自七十九年三月二日承辦徐振義涉嫌傷害等案後，在七十九年三月十二日、四月十一日、四月二十七日傳訊中，徐振義否認犯行，證人周金才則翻異警訊供詞改稱未曾看到徐振義持槍打楊堃榮，而楊某亦不願告訴，另中壢分局警備隊隊長邱富梅、隊員陳慶鵠、鄭凱夫、周繼文、黃正賢、陳泰中、范秉廉等人，除部分證人證稱取締賭博抓通緝犯林德森係由徐某指揮外，均未對徐某有無持槍打傷楊某為具體之陳述，且徐振義為現職公務員，為其前程、聲名等因素，自應為慎重之考慮，從而均予飭回。七十九年五月九日徐振義第一次傳訊未到庭，七十九年五月十四日周金才指認徐振義照片證稱徐振義當天進入賭場將賭資全部拿走等語，且因徐振義此次臨檢並無記錄表，更無其拿走賭資之任何記錄，因而伊認為苟徐振義藉而侵占之，則其所犯之罪非輕。故當天立即傳訊徐振義於七十九年五月二十二日到庭，然徐振義無故不到庭，此乃第二次傳訊未到，當庭改期七十九年五月三十一日再度傳訊，七十九年五月三十一日徐振義到庭供稱陳慶鵠負責現場，周繼文、鄭凱夫站在賭桌雙側看管財物等語。因徐振義兩次無故不到庭，且其又提供證人待查，被告為防止其與上開證人串證，在辦案所需之下，乃諭令收押禁見。七十九年六月七日傳訊陳慶鵠證稱：「當天（他）是最後一個進入，進入時桌上已無賭資‧‧‧」、「現場不是（他）指揮，也是徐振義提議去的，（他）不可能查扣賭資」、「是徐某、周繼文、鄭凱夫一起進去的」，周繼文證稱：「徐某先進去，我進去時已無賭資，民眾開始跑了，當天只有徐某一人在屋內」，鄭凱夫證稱：「徐某跟小孩跑進屋內」，「我進去時沒看到任何財物」各等語，證人已訊問完畢，自是無串證之虞，伊為徐振義之權利著想，當庭即予解除禁見。但因本案徐振義所涉嫌之案件已非單純傷害罪，故伊認尚不宜讓徐某交保。七十九年六月十一日及十二日徐振義及其辯護人第一次聲請交保，當時，因本案尚未偵結，且聲請狀中亦未附有徐振義之診斷證明，說明其有精神衰弱之症狀，自然未便准其交保。七十九年七月十八日訊問周金才，證稱徐振義如何將賭資全部強行侵占之情形。至七十九年七月十九日辯護人再聲請交保，始附上證物，而看守所亦報稱徐某有擾亂秩序，自殺之虞而施用戒具，故伊認為徐振義實有精神衰弱之情形，而監所中對之不可能延醫治療，且案情亦已查證清楚，經考慮再三，認其應非無刑事訴訟法第一百一十四條第三款不得拒絕交保聲請之事由，且其家中又有幼子待撫育，及身為公務員，如予具保，應無逃亡之虞，乃認無繼續羈押之必要，始於七十九年七月二十五日准予二十萬交保。徐振義第二次交保聲請及陳證係於七十九年七月十九日始提出，伊自不可能於七十九年七月十八日即預知有此聲請及陳證，故自然不可能在七月十八日准予交保。而延至七月二十五日開庭亦屬正當之庭期安排，伊再依據其第二次之交保聲請，准予交保，在程序上之進行完全正常，根本沒有因收受許義明轉送二十萬元之賄款始准予交保之情事等語。另關於涉嫌收受楊慶郁賄款之部分，則辯稱楊文鐘案發自七十九年九月五日被捕收押後，偵查歷時一月有餘，嗣因押期間將屆，乃沿例於七十九年十月三十日先聲請台灣桃園地方法院自七十九年十一月五日起延押二個月。但伊於七十九年十一月六日尚未見院方之裁定，且楊文鐘又為「裕雲專案」提供重要情報及證述，其態度真誠，乃認為應無逃亡之虞，故酌定新台幣三十萬元之較高之保證金，准予交保，根本不是收受一百五十萬元賄款後才准其交保。楊文鐘交保後仍按時應訊，且日後經判決及執行，均無逃亡之情形，可見伊當時以其已無逃亡之虞而准予交保，並無任何不當之處，豈有違法等語。經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院六十九年臺上字第四九一三號判例）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。而共同被告所為不利於己之陳述，根據最高法院二十年上字第一八七五號、三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號判例等所示一貫之見解，亦須無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。㈡經核卷內現存證據資料，本案公訴人起訴被告乙○○涉嫌收受徐寶蒼、楊慶郁二
人賄款，違背職務將徐振義、楊文鐘交保釋回，關於收受徐寶蒼賄款部分，係以同案被告許義明、徐寶蒼之供述及證人江秀香之證言為其主要論據，至於收受楊慶郁賄款部分，則無非以同案被告楊慶郁在法務部調查局台北市調查處及偵查初訊中之單一指述為憑。但查：
⒈同案被告徐寶蒼、證人江秀香二人供稱其等二人曾至許義明開設之藥膳食補店央
請許義明代向被告乙○○關說，請求乙○○讓徐振義交保；及同案被告徐寶蒼供稱伊獨自一人持二十萬元賄款至許義明辦公室交予許義明，請許義明代向乙○○行賄等情固與許義明自承曾收受徐寶蒼二十萬元賄款等語相符，然許義明收受徐寶蒼賄款後，是否確有依約轉交予乙○○，則除許義明之單一自白外，尚乏積極旁證，依法實難僅憑共同被告許義明所為不利於己之陳述，遽採為本案認定犯罪之基礎。至證人徐寶蒼、江秀香二人均未親見許義明將賄款轉交予乙○○，彼等之證詞自不足憑以認定乙○○確有收下賄款。又公訴人雖以許義明與被告乙○○間並無怨隙，衡情不致誣指為由，認許義明所供非無可採，惟許義明是否誣攀被告乙○○，對其片面自白欠缺證據能力之判斷結果並無影響，已如前述，矧許義明是否將他人所交付之賄款轉交予公務員收受，公務員是否因此為違背職務之行為，或為職務上之行為，在訴訟上恆有因供陳是否將賄款如約轉交予公務員，而分別有受詐欺取財、行賄公務員等有罪判決，亦或受無罪判決（按行賄公務員為職務上之行為，為現行刑罰所不罰）之可能，其供稱已將徐寶蒼交付之賄款轉交被告乙○○，即難謂與對自己之利益無重大關係。此項具有重大利害關係之陳述，尤難遽予採取，而用以判定被指為收受賄款與指控者訴訟利益相反之犯罪。何況，許義明關於是否確有交付賄款予被告乙○○乙節，其前後供述不一而有矛盾，其於偵查中雖供稱有交付賄款予乙○○，惟於原審初訊時即翻供否認有交付賄款予乙○○，嗣於本院上訴審、更審前審亦均稱並未交付二十萬元給乙○○，則其關於是否確有交付賄款予乙○○之重要爭點，其前後供述即有完全不相符合之矛盾，揆諸前揭判例意旨等說明，許義明所為有瑕疵之陳述，自不得遽採為其他共同被告犯罪事實之認定。參酌被告乙○○於七十九年五月三十一日因徐振義兩次無故不到庭，又有證人尚未傳訊，乃以虞逃及串證為由將徐振義收押禁見，旋於同年六月七日傳訊證人陳慶鵠、周繼文、鄭凱夫等人，核無串證之虞後，即解除徐振義禁止接見通信之限制，嗣又於同年七月十八日再次提訊徐振義與周金才對質，訊後還押，經徐振義之辯護人於七十九年七月十九日聲請交保，並提出徐振義患有偏頭痛、神經衰弱等病症之診斷書後，於七十九年七月二十五日提訊徐振義准予二十萬元交保等節，業經原審調閱台灣桃園地方法院檢察署七十九年度偵字第一０一二號卷宗查證屬實，其案件之查證、人犯之押及交保均合於常情，核與被告乙○○上開對於何以押、釋放徐振義，又何以未於七十九年七月十八日釋放徐振義，經辯護人提出徐振義之診斷證明書始認徐振義有交保之必要，而於同年月二十五日令徐振義交保之說明，亦無矛盾之處，當然非可如公訴人所言，因徐振義涉嫌侵占之金額為二十萬元，而被告乙○○令徐振義交保之金額亦為二十萬元，絕非巧合，率爾推斷被告乙○○係因收受賄款始令徐振義交保。此外，此部分復查無其他足可認定被告乙○○確曾收受由許義明轉交收自徐寶蒼賄款之積極佐證，依前揭判例意旨說明，其積極證據既不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，應認公訴人所指被告乙○○收受徐寶蒼賄款乙節不能證明。
⒉其次，公訴人認被告涉嫌收受蔡榮健轉交，為楊慶郁交付之賄款一百五十萬元後
，即違法將羈押中之被告楊文鐘（楊慶郁之子）具保，核此部分犯罪事實是否成立，亦應以有無証據足以証明被告乙○○是否確有收受該楊慶郁之賄款，若並無証據足以証明被告確有收賄時，即不能成立該罪。茲公訴人認被告確有收受該一百五十萬元賄款而違法具保云云，係以⑴証人楊慶郁在調查處及檢察官初訊時供稱有持一百五十萬元現金找蔡榮健向被告關說，以求楊文鐘能交保，蔡榮健有回稱已將一百五十萬元交給被告等語。⑵楊慶郁提出之存摺紀錄，証明賄款之資金來源。⑶楊慶郁有被告任職台灣桃園地檢署時之名片，証明楊慶郁與被告見過面。⑷被告之電話簿內有蔡榮健之電話、住址，並經蔡榮健之司機巴德明指証被告曾與蔡榮健吃過飯，故証明被告確與蔡榮健交往密切，被告稱未曾與蔡榮健有交往云云，顯屬不實。⑸楊文鐘之犯嫌甚為明確，被告卻遲不起訴，並於法院延長羈押之裁定尚未下來，且交保時間並無迫切需要時，即諭知交保等五點理由為其論據。然查：①証人楊慶郁所稱代轉賄款給被告之蔡榮健始終不曾到庭，卷內並無蔡榮健之任何証言可按，蔡榮健是否果真將被告楊慶郁所交付之賄款如約轉交予被告乙○○，實無法依上開公訴人所稱之五點理由予以辨明。②楊慶郁係稱伊分別於七十九年九月七日自桃園市信用合作社提一百萬元，九月十四日提三十萬元、九月十五日提二十萬元，而於九月十五日後一、二天交一百五十萬元給蔡榮健等語（詳楊慶郁偵卷第七頁背面）。惟參酌楊慶郁上開存摺之提存紀錄，其在桃園市信用合作社二八二五之六號帳戶之存款，於七十九年九月七日當日的存款數有四百八十三萬餘元，在同年九月十五日時尚有三百九十六萬餘元，如楊慶郁急欲楊文鐘交保，大可一次提足一百五十萬元馬上交給蔡榮健，為何要隔八天的時間分三次提款？且在七十九年九月七日將所提得之一百萬元鉅款放在家中達八日之久，亦極不合常理。又蔡榮健既與楊慶郁交情甚篤，此為楊慶郁所自承，蔡榮健明知楊慶郁擔心愛子，又與乙○○熟識，則何不立即交錢給乙○○，讓楊文鐘馬上保釋，反扣留鉅款達二個月之久？故楊慶郁所稱伊有提領一百五十萬元供作賄款云云，尚有疑義，而未可盡信。③何況楊慶郁為上開初供後，於檢方初訊中即改稱：並沒有問蔡榮健有沒有送錢給被告乙○○，嗣於偵審中更迭次否認其初供之真實性，或謂市調處人員威脅要送其去管訓，或謂該局人員以不查辦其子楊文鐘經營之麗晶電動玩具店涉嫌行賄警員為條件，恐嚇引誘伊為行賄被告乙○○之不實證言，後來發覺市調處仍繼續查辦麗晶案，才將實情供出等語，前後數度翻異，其毫無旁證並顯有瑕疵可指之初供亦難採為論罪之依據。④公訴人所指之上開⑶⑷等項理由，均只能証明被告與蔡榮健熟識或認識，及楊慶郁可能與被告認識，但此二人是否熟識，與蔡榮健是否將賄款交付乙○○，似無必然關係，均不能據以証明被告確有收受楊慶郁請蔡榮健轉交之一百五十萬元賄款；公訴人執此推認被告乙○○已收受楊慶郁託由蔡榮健轉交之賄款，尚嫌乏據。⑤檢察官在偵查中，究應於何時對被告為起訴或處分，為檢察官有裁量權之事項，自不能以被告遲未對楊文鐘起訴，即謂被告確有收受一百五十萬元賄款。⑥另被告於七十九年十月三十日向台灣桃園地方法院申請自七十九年十一月五日起延長羈押楊文鐘二個月，惟迄七十九年十一月四日押期滿，被告乙○○與該案之楊文鐘二人均未接獲法院之延押裁定乙節，此並經原審調閱台灣桃園地方法院檢察署七十九年度偵字第四六四一號卷、同院七十九年度聲字第七五二號卷查證屬實，則被告乙○○於楊文鐘押期滿時，既未接獲法院延押裁定，自當及時釋放楊文鐘，以免造成違法押，是其於七十九年十一月六日簽發提票，諭令楊文鐘交保候傳，不僅於法有據，且顯有急迫性，公訴人指被告乙○○不待院方之延押裁定，而於七十九年十一月六日當天開進行單，當天提訊並諭令楊文鐘交保，有違常情，顯係收受賄款後方有此急迫行為云云，核屬推測臆斷之詞，洵非可採，是公訴人所指之証據均不能証明被告有收受一百五十萬元後違法具保，此外並查無任何積極證據足資認定被告乙○○有何收受楊慶郁賄款之犯行。⑦至於公訴人援引證人蔣琪琪證述伊曾聽聞楊慶郁有花錢在案件上等情為本案佐證乙節，因該證詞屬傳聞證據，依證據法則，不得引為論罪依據，附此敍明。
㈢綜上所述，原審認公訴人所訴上開被告乙○○涉嫌收受徐寶蒼、楊慶郁二人賄款
，違背職務將徐振義、楊文鐘交保釋回之犯罪情節尚屬不能證明，但以公訴人認此部分起訴事實與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，核原審此部分裁判並無違誤，公訴人上訴指摘原判決此部分不當云云，尚無理由。
五、移送併辦部分：台灣台北地方法院檢察署函送併辦該署九十年度偵字第一九六二○號案卷，認告發人陳美玉檢舉時任台灣台北地方法院檢察署檢察官之乙○○，在承辦該署八十一年偵字第二○八四三號陳美玉詐欺案時，涉嫌向該案被告陳美玉索取五十萬元之賄賂後予以不起訴處分，因認被告乙○○另涉嫌收受賄賂，且與本件已起訴部分有裁判上一罪關係，乃移送併辦云云。經查，本件告發人陳美玉指訴被告於八十一年底某日，在承辦陳美玉詐欺案時，以恐嚇手段，透過已故律師林廷瑞向被告陳美玉索取賄款五十萬元後予以不起訴處分等情，固據告訴人於偵查及本院前審調查中指訴歷歷，並據其提出五十萬元賄款之資金來源証明，但查，告發人係稱被告透過已故律師林廷瑞向伊索賄，而伊交付五十萬元賄款時，係與友人李金䓤一起至台灣台北地方法院檢察署檢察官辦公室三樓與四樓之樓梯間交付給律師林廷瑞，但查，証人李金䓤於本院到庭作証時稱，伊未看見陳美玉交付東西給當時在場之男子，他們二人在講話，但講話內容不知等語（詳本院前審八十八年十月二十五日調查筆錄），故証人李金䓤之証言，尚不足據以認定告發人陳美玉確有將錢交付給林廷瑞律師，而據被告及告發人均稱林廷瑞律師業已死亡，林律師前亦未曾到庭作証供述，並無証據得以証明林廷瑞律師確有交付五十萬元賄款給被告，故綜合卷內所有証據，尚不足以証明被告確有收到陳美玉之五十萬元賄款，此部分移送併辦事實尚屬不能証明，況本件告發人所指之犯罪時間為八十一年底某日，核與上開有罪部分之行為時間即八十年一月間，二者相距近二年之久，故此部分與上開有罪部分之事實，尚無連續犯之裁判上一罪關係，自非本件起訴效力所及，本院無從併為審理，應退回原併案機關另為處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、（八十五年十月二十三日修正前）貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第二款、第九條、第十六條、第十七條，刑法第二條第一項但書、第三十七第二項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志法 官 陳 志 洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 佩 珊中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日附錄：本判決論罪科刑法條全文（八十五年十月二十三日修正前）貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。