臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更（二）字第一０五九號
上 訴 人即 自訴人 中理開發股份有限公司代 表 人 丙○○被 告 乙 ○
甲○○右二人共同選任辯護人 劉緒倫律師
徐東昇律師右上訴人因自訴被告背信等案件，不服臺灣臺北地方法院八十四年度自字第一四０號中華民國八十四年五月十九日第一審判決，提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：Ⅰ被告乙○係南寧工程有限公司（以下稱南寧公司）之負責人，被告甲○○係該
公司總經理，民國（下同）八十年十二月十日南寧公司與自訴人中理工程股份有限公司（原名為中理工程股份有限公司，後更名為中理開發股份有限公司，以下稱中理公司）簽訂合約書，由雙方各出資新臺幣（下同）九百四十三萬元，以南寧公司名義合作承攬案外人南投酒廠三０００ＨＬ不鏽鋼醱酵貯酒槽及配管工程（上述名稱係南寧公司與南投酒廠訂約之名稱，以下簡稱貯酒槽工程；南寧公司與中理公司訂約之名稱為南投酒廠三０００ＨＬ不鏽鋼醱酵貯酒槽新製工程），發包工程總價五千六百二十萬元，按合約書第三條第一項約定：「本工程所需資金及利潤由甲、乙雙方各佔百分之五十」，本工程作業則依合約書第三條第四項約定，由南寧公司負責採購業務，自訴人則負責工務之處理，雙方分工合作，且為使帳務結算明確、便利，暨避免與南寧公司帳務混淆難分，故於合約書第三條第二項約定，該工程之資金收入概委託南寧公司在臺灣銀行公館分行及華南商業銀行開立之甲存000000000000帳號及000000000000帳號為本工程之專用帳戶，暨委由被告等負責管理執行以便屆時工程完竣結算盈虧。嗣於八十二年十二月八日該工程竣工驗收完畢，依被告等於工程進行中提出之支出憑證，工程成本計四千九百餘萬元，加上因本工程所提撥之履約保證金之利息二百餘萬元，本工程之盈餘計八百餘萬元，自訴人得請求分配四百餘萬元利潤及返還先前提撥成本九百四十三萬元，總計應給付自訴人一千三百多萬元，詎其交付一百五十萬元後，即交付自訴人一「工程損益表」告知自訴人經結算該工程並無盈餘，更甚者尚虧損一千八百多萬元，自訴人因以請求律師發函敦促其依約履行，進行利潤之分配，惟被告仍置若罔顧，自訴人乃不得不訴請給付，並請求交付專用帳戶資料，被告遂又提出虛偽不實之工程損益計算表，謂本工程之總價雖有五千六百二十萬元，惟成本高達七千五百十一萬餘元，是以虧損一千八百九十一萬零七百九十五元五角，並謂本工程之資金之收支未由前開專用帳戶支領，是以無提出該帳戶資料之必要，惟其又無法提供本工程實際支出憑證以實其說，故被告等顯係以浮報開支，虛列帳務以違背職務，侵吞自訴人之款項。
Ⅱ被告等於承包工程後，即未依約將自訴人所提撥供本工程之費用，南投酒廠所
給付之工程款存入該專用帳戶，復以被告同時承攬該南投酒廠工地之「３０００ＨＬ不鏽鋼醱酵貯酒槽『走道及配管』工程」與「３０００公石貯酒槽ＣＩＰ設備工程」，其明知將該二工程與本工程之收支混合共同以他帳戶存取足致帳務之混淆難辯，竟故為之。並藉此被告不僅得以將其自前二工程之支出浮列於本工程成本中，並得以私自挪用本工程收入之餘額以供其另二工程所需以圖利自己，進而以其前開虛列之成本謂為本工程入不敷出，須自銀行貸款藉以要求自訴人分擔貸款利息二百餘萬元，其所為已違背任務致生損害於自訴人。
Ⅲ更有甚者，被告明知依合約第三條第四項約定雙方無償分工，自行吸收管理費
用，惟仍於損益表內提列工程款之百分之十計五百三十五萬餘元，謂係本工程之管理費用，虛列成本而侵吞盈餘。
Ⅳ再者，為保證本件工程之履行，南投酒廠要求提撥一千六百五十六萬八千元做
為履約保證金，惟該履約保證金並非以現金提撥，而係由自訴人與南寧公司以銀行之定存定息單為擔保，請求臺灣產物保險股份有限公司開具「工程履約證保險單」，於保險期滿後即返還該擔保品，並因該擔保品既係定存定息單，故有利息之收入計一百九十五萬零一百二十二元，惟被告並未將此收入納入工程收益。
Ⅴ被告等明知南投酒廠之保固費用計一百十二萬元，業已由台灣產物保險公司開
具保固保險單交付南投酒廠，於保險期間內，所發生應予保固之事故概由臺灣產物保險公司依約給付保險金，並無提撥該筆保固費用之必要，惟被告等明知並無提撥該筆費用，竟虛列保固費用二萬八千一百元為工程成本，提報為已支出之費用。
Ⅵ因認被告二人上開行為涉有刑法第三百三十六條業務侵占及第三百四十三條背信之罪嫌云云。
二、訊據被告乙○、甲○○均堅決否認有右開犯行，辯稱：本件工程南寧公司於八十年六月間得標後，迄八十年十二月十日始與上訴人訂立合約書，約定以南寧公司之名義承包本件貯酒糟工程，故雙方之合夥關係，上訴人係隱名合夥人，南寧公司為出名營業人，隱名合夥人也得參與合夥事務之執行，但合夥之財產均歸出名營業人所有，非如一般合夥為合夥人全體之公同共有。且合夥之關係，為共同處理事務，並非替他人處理事務。且南寧公司所取得之工程款或利息，一向在南寧公司名下，不曾變更，被告尤不曾據為己有。本件工程雙方約定應按同等比例出資，但因以低於底價八成以下得標，依規定須提出差額保證金，加上履約保證金，共二千八百九十二萬元。為提出此保證金，南寧公司須提出四成即一千一百十六萬八千元之定期存單，請求臺灣產物保險公司提供同額款項之工程保證，定存單華南商銀之三百萬部分，固由自訴人提供，然餘款八百五十六萬八千元部分則由南寧公司提供，且自此以後之營運資金，自訴人均不再依約出資，工程管理亦不依約辦理，因合約上約定雙方各出資一半，然自訴人出資額不及一半，故出資部分之費用及利息，均有待會算後釐清。工程支出均有憑證，貸款亦有證明，並無虛報情事。本件工程工期拖延二年八月，原定管銷費用自然增加，一百九十五萬多元利息直接反應在成本上，保固費用亦未浮報，工程收入款均有依約定進入臺灣銀行及華南銀行的帳戶，因自訴人懷有疑問，對整個款項一直有爭議，所以沒有結算完成，本件事涉民事糾葛，被告並無侵占或背信情事等語。
三、自訴人認被告涉犯上開罪嫌係以卷附之合約書、工程損益計算表、被告他案工程、被告他案工程支出憑單、履約保證定存單、利息收入明細表、保固費用支出憑單及律師函影本為其論據。
四、按不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條定有明文，又按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物，刑法上背信罪之成立，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，經查：
Ⅰ公司之撤銷登記，僅為公司解散原因之一，公司解散後尚須經清算程序了結其
法律關係。且法人至清算終結止，在清算之必要範圍內視為存續，解散之公司於清算範圍內視為尚未解散，民法第四十條第二項，公司法第二十五條分別定有明文（最高法院八十年度臺上字第四五０一號判決參照）。查上訴人公司因自行停業八個月以上，業經臺北市政府建設局於八十六年九月十一日撤銷公司登記，業經本院函詢查明，有臺北市政府九十年十二月十四日府建商字第九０六六六四四一號函覆表及公司登記事項卡在卷可稽。固可認定上訴人公司已被撤銷公司登記，然上訴人代表人稱公司雖被撤銷登記，但尚未清算，則依上說明，上訴人在清算之必要範圍內視為存續，即尚未喪失自訴能力，被告指上訴人已喪失自訴能力，即有誤會。
Ⅱ查南寧公司於八十年六月六日以五千六百二十萬元向南投酒廠投標標得本件工
程，於八十年八月十五日訂立工程合約，迄八十年十二月十日始與上訴人訂立合約書，約定以南寧公司名義承包本件工程，上訴人不出名。雙方於所訂合約書詳細約定雙方之權利義務關係，即工程所需資金及利潤，由雙方各佔百分之五十，採購業務由南寧公司名義負責，僅工務由上訴人負責，已據被告供明，並有標單、工程契約、合約書各一紙（均為影本）在卷可稽（原審卷第五、六、第四十六頁，本院更一審卷第第一百零五頁至第一百十四頁）。依上開合約書之約定，雖係以南寧公司名義承包，上訴人不出名，僅對於南寧公司所經營之事業為出資，並分擔其營業所生之利益，及分擔其損失，惟依被告等人供承『本件工程自始即因合夥人即自訴人對底價判斷錯誤，以低於底價八成得標，加上工程拖延致虧損累累』『於投標時即說好兩方合夥由南寧公司出名投標』語，並參照被告等提出之工程收入支出及累餘明細表上「收支原因」欄第四行「押標金」之記載，自訴人係於投標前一天之八十年六月五日，即將押標金之半數三百萬元匯入南寧公司之帳戶內，核與自訴人所提出之出資證明所示相符，且依上開工程收入支出及累餘明細表及出資證明所載，自訴人於雙方八十年十二月十日正式簽訂合夥契約前，尚有於八十年六月二十四日、十二月六日各支付三百萬元及二百五十萬元以供支付履約金及向華銀開Ｌ＼Ｃ信用狀擔保之用，可知八十年十二月十日自訴人與南寧公司訂立合約書前，雙方已約定以南寧公司名義共同承包本件工程，亦即合夥契約成立於投標之前，且簽訂契約書時雙方已就合夥為分工約定，雙方並非隱名合夥關係，故自訴人主張被告等係受上訴人之委託代為掌管工程之收支事務等情，非無所據，故被告辯稱南寧公司與自訴人間係合作關係，並無委任關係，且南寧公司本諸工程合約收受之款項所有權亦屬南寧公司所有，即非正確。
Ⅲ茲就自訴人所陳被告等未將工程之收入款存入專用帳戶陳述如下：
⑴管理費用：自訴人主張依合約約定「本工程採購業務由南寧負責主辦，中理
協辦，工務由中理公司主辦，南寧公司協辦，雙方均無償分工」，且證人邱辰復雖於本院前審卷亦證稱「南投酒廠一九九二年五月十二日所領00000000元在臺銀華銀存款內沒有此筆款項，一九九三年七月二十日0000000元也沒有存入專戶，一九九三年十二月八日00000000元應存入，但少存入六六九六五０元，另虛報保固費用二八一００元，根據鑑定報告所領取之工程款不夠支出本件工程費用，而是他們將之挪用他處，故沒有分擔費用情事，因存款利息應列入公司收入，另違背合約第三條後段未經協定擅自挪用，違背合約」（參本院更一卷第三十頁），然被告辯稱：因自訴人未處理工務部門，轉由我處理…當初講好工地由他們負責，結果施工二個半月後即停工，沒有依約履行，故要列管理費用等語，查依臺灣臺北地方法院八十三年度重訴字第八一０號判決認：由工程各項收入支出憑證及管銷費用單據等均由被告提出之情形以觀，被告陳稱原告（即自訴人）於工程進行中因故退出，即未再參與本件工程事務等情，應堪信為真實，又參以系爭工程由原先之二百五十日曆天，延長至五百日曆天始行完工，已超出合約所預見之情形甚多，管銷費用自係加倍付出，故管銷費用五百三十五萬二千三百八十一元應予列入工程成本為有理由。依此，自訴人既未依約履行而由被告代為履行，定當有管銷費用支出，故本院亦採認該判決之見解。
⑵保固費用：依正大聯合會計師事務所鑑定報告稱保固費用係南寧公司估計保
固期間可能發生之保固、維修等費用支出，因臺產公司仍保有損失追償權，故本項保固費用宜予以估列入帳。
⑶利息支出：自訴人主張兩造合夥資金及工程款收入與被告主張工程週轉借款
之日期金額比較，並無借款之必要，因此利息支出不足採，而被告抗辯稱南寧公司為因應各項開支，曾向臺灣銀行貸款，該貸款係循環使用而有利息支出等語，按正大聯合會計師事務所鑑定報告稱0000000元均係銀行借款之利息支出，經抽核相關傳票及原始憑證相符，另依南寧公司提示之借款資金用途明細表，資金用途均為工程週轉金或工程成本週轉金，然因未標明南投酒廠三０００ＨＬ不鏽鋼醱酵貯酒槽及配管工程字樣…故應併同利息收入查核，而專用帳戶並非專款專用，實際收支情形仍含有其他業務交易，故未能由專用帳戶之銀行對帳單收支之紀錄來驗證利息支出為必要費用，亦未能查明南寧公司是否動用專戶資金等語，且依臺灣銀行公館分行八十七年六月十五日銀公營字第三０九九號函所檢送南寧公司與臺灣菸酒公賣局南投酒廠簽訂之工程承攬契約書三份（本院更一審卷第八十五頁），可知被告當時承攬有三項工程，因工程款之支出並非每筆經由約定專用帳戶支出，而約定專用帳戶復有其他業務交易之情形，實無以判斷何者為被告挪用，何者為借款利息之支出。
⑷工程成本：自訴人主張總計四千九百四十三萬八千五百八十二元為與契約相
符之合理工程成本，其餘超出部分非本件工程成本，且正大聯合會計師事務所鑑定報告亦稱工程成本之認列宜由雙方會算等語，然按雙方有爭執者為未經自訴人負責人簽章之二百五十五萬五千二百四十七元是否列入工程成本，經查此部分南寧公司既有提出外來憑證或備有印領及計算清冊，在無反證推翻之情形，應認該部分之支出為工程成本之一。
Ⅳ就工程收入款是否有依約定進入臺灣銀行及華南銀行的帳戶：自訴人主張合計
有一千一百二十八萬九千六百五十元之收入款未存入專用帳戶云云，被告則提出計價明細表與000000000000帳號及000000000000帳號存摺影本主張確實已依約存入合夥所用之專戶，經核對結果如下：八十年十二月十日投資款三萬元，十二月三十一日投資款六十萬元，八十一年二月一日六十萬元，三月十一日六十萬元未存入專戶，然此部分依被告所提出之工程收入支出及累餘明細表之說明，或係記載中理公司直接給付工人，或係記載雙方投入借支工人，工人借支未入專戶等情，另八十一年六月六日華南銀行定存單到期及利息收入五百二十一萬六千零四十二元及六月八日台產定存單到期及利息收入一百八十四萬一千二百八十九元，八月十三日臺產定存單到期及利息收入二百五十二萬六千二九百九十七元，十二月十八日臺產定存單到期及利息收入三百二十六萬四千一百四十四元，八十一年十一月三十日向許清繡借款收入一百萬元，八十二年三月十五日陳裕松還款收入五十萬元等則存摺影本未見，顯見彼此間就此部分仍有待會算。
Ⅴ就自訴人出資部分：按依自訴人所提出之出資證明及被告提出之工程收入支出
及累餘明細表之說明，其中雖有一筆三萬元之出資日期不同（按被告記載自訴人係於八十年十二月十日提出，自訴人則記載係八十一年四月十三日出資，惟自訴人所附之請款單記載為八十年十二月十一日），然均表示自訴人確有出資九百四十三萬元，故原審此部分之認定與事實不符。
Ⅵ綜上所述，自訴人與被告間就本件工程均有待雙方會算後釐清，在未會算釐清
前，自不得擅指一方為不法侵占合夥財產；且南寧公司與自訴人間對於應分得之盈餘，因雙方對損益表之內容仍有爭議而未確定，故本件應尚未至結算完畢之程度亦堪認定，雙方自應依民事訴訟解決，自難僅因上訴人不同意被告所提出之損益說明，即認定被告有背信之情事；退而言之，縱如自訴人所陳，即令南寧公司之開支有浮濫不當或其收支帳簿之記載有不夠鮮明之處，亦應依民事訴訟之途徑解決，尚不構成刑法上之侵占、背信罪。
五、原審以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，核無不合，自訴人上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰法 官 黃 國 忠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 貞 達中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日