臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(二)字第一О六六號
上 訴 人即 自 訴人 春煇建設股份有限公司代 表 人 丙○○自訴代理人 乙○○
甲○○上 訴 人即 被 告 戊○○
己○○被 告 庚○○被 告 丁○○共 同選任辯護人 牛湄湄
林凱倫右上訴人因背信等案件，不服臺灣臺北地方法院八十三年度自字第一一六三號，中華民國八十四年三月三十一日第一審判決，提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○、庚○○背信部分撤銷。
戊○○、庚○○被訴背信部分均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：㈠上訴人即被告戊○○原擔任上訴人即自訴人春煇建設股份有限公司（下稱「春煇
公司」）及東光百貨股份有限公司（下稱「東光公司」）之董事長。嗣於民國八十三年二月二十八日春煇公司股東召開臨時股東會改選董事，八十三年三月九日董事會議決選出常務董事，常務董事會再於同日決議推選丙○○為春煇公司董事長，而戊○○已非春煇公司現任董事。另東光公司股東亦於八十三年七月二十九日召開股東會改選董事，同年十月八日董事會亦推選丙○○為東光公司董事長，惟戊○○仍被推選為東光公司現任董事。
㈡緣八十一年間，戊○○同時任春煇公司及東光公司董事長時，代表春煇公司向臺
灣臺北地方法院民事庭，以東光公司未給付買賣價金為由，解除春煇公司與東光公司間之房屋買賣契約，起訴請求東光公司移轉登記台北市○○區○○○路○○○號二樓建號二四六二號（下稱Ａ屋）及台北市○○區○○街○○號二樓建號二四六三號（下稱Ｂ屋）之房屋所有權與春煇公司，經該院於八十一年十月五日以八十一年度重訴字第四八六號判決春煇公司勝訴，嗣並確定在案。戊○○另於八十二年間，代表春煇公司向臺灣臺北地方法院民事庭，以東光公司未給付買賣價金之同一理由，解除春煇公司與東光公司間之房屋買賣契約，起訴請求東光公司移轉登記台北市○○○路○○○號地下一樓建號二四八二號（下稱Ｃ屋）、台北市○○街○○○號地下一樓建號二四八三（下稱Ｄ屋）、台北市○○街○○○號地下一樓建號二四八四號（下稱Ｅ屋）及台北市○○街○○號地下一樓建號二四八五號（下稱Ｆ屋）等房屋所有權與春煇公司，經同法院於八十二年二月二十七日以八十一年度重訴字第七００號判決春煇公司勝訴，亦告確定在案。惟戊○○未依前開民事判決，代表東光公司移轉上開房屋之所有權予春煇公司，以清償東光公司對於春煇公司之債務，反而未經東光公司股東會特別決議，擅自移轉予被告戊○○自己及其女即被告庚○○、己○○、東光公司股東即被告丁○○等人（上揭部分東光公司曾自訴被告戊○○背信罪，經台灣台北地方法院判決無罪，上訴後，本院八十四年度上訴字第二二四九號、八十七年度上更㈠字第二十四號、九十年度上更㈡字第六二六號，亦均判決上訴駁回，維持一審無罪之判決）。
㈢八十三年一月二十日，代表春煇公司之戊○○與代表東光公司之監察人庚○○，
就前開臺灣臺北地方法院八十一年度重訴字第四八六號及八十一年度重訴字第七００號民事確定判決，達成協議，東光公司同意依判決內容將有關過戶書狀文件、用印等辦理不動產移轉登記之文件、資料交予春煇公司，並由春煇公司自行辦理移轉登記事宜，登記名義人為春煇公司或春煇公司所指定之第三人。惟因春煇公司為興建房屋，積欠戊○○、庚○○、己○○（亦為戊○○之女及春煇公司八十三年二月二十八日改選前之董事，惟已非現任董事）、丁○○（為春煇公司股東）等人借款債務，遂將前揭建物以低於市場之價格，抵償春煇公司積欠戊○○之新臺幣（下同）一億零三百六十八萬元、庚○○之三千六百萬元、己○○之三千六百萬元及丁○○之三千四百萬元。八十三年三月十一日戊○○再以其個人名義向台北市中山區調解委員會，聲請調解其與春煇公司間之借款債務，並以春煇公司之監察人庚○○為春煇公司之代表人，雙方成立調解書，春煇公司同意前開Ａ屋所有權移轉登記於戊○○，以抵償春煇公司積欠戊○○之一億零三百六十八萬元；同時庚○○、己○○、丁○○亦向上開調解委員會聲請調解其與春煇公司間之借款債務，以春煇公司之董事長戊○○為春煇公司之代表人，雙方亦調解成立，春煇公司同意前開Ｂ、Ｃ屋所有權移轉登記於丁○○，Ｄ屋所有權移轉登記於庚○○，Ｅ、Ｆ屋所有權則移轉登記於己○○，以抵償春煇公司積欠丁○○之三千四百萬元、庚○○之三千六百萬元及己○○之三千六百萬元。該等調解書嗣均經臺灣臺北地方法院民事庭法官准予核定，兩造並以買賣為原因，於八十三年三月十九日完成所有權移轉登記完畢。然戊○○身為春煇公司董事長，代表春煇公司，而庚○○時任春煇公司監察人，均受春煇公司委任，為春煇公司處理事務，非但未為春煇公司利益保護公司財產，竟與時任春煇公司董事之己○○及春煇公司之股東丁○○，共同意圖為自己及第三人不法之利益，違背為春煇公司妥善處埋財務之任務，明知被告等對春輝公司之借款債權並非真正，而應屬戊○○對地主所應盡之合建投資義務，未經召開股東會，即擅自將價值九億餘元之系爭房屋，以二億多元之低價，抵償春煇公司對渠等之借款債務，且上開借款顯非真正，東光公司與渠等間，並無任何買賣契約，竟以買賣由辦理虛偽之所有權移轉登記，因認被告戊○○、庚○○、己○○及郭挀齡等涉嫌共犯刑法第三百四十二條背信罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪云云。
二、程序方面：㈠按公司董事長對公司固有一般代表權限，但有關公司法第二百十三條所規定公司
與董事間之訴訟，除依同法第二百十二條由股東會另選代表人或依同法第二百十四條第二項由繼續一年以上持有已發行股份總數百分之五以上之股東代表公司以外，均須由監察人代表公司，此項訴訟應包括所有民刑事訴訟在內（參見最高法院七十七年台上字第一０四八號判決），又監察人依公司法第二百十三條代表公司進行與董事間之訴訟時，除有同法第二百十二條、第二百十四條所定經股東會決議或法定股東數之請求外，其餘本諸監察權，認董事有違法情形，而有對之起訴之必要者，則仍須經由股東會之決議或法定股東數之請求（七十九年十月廿九日廳民一字第九一四號函復台高院）。
㈡經查，上訴人即自訴人春煇公司曾於八十三年二月二十八日由時任監察人之甘張
美綾召開股東臨時會，會中並改選董事及監察人，其時被告戊○○未被選為董事，且原亦任監察人之上訴人即被告庚○○未再度獲選為監察人，亦非董事，而被告己○○、丁○○同非董事或監察人，會中並通過決議追查戊○○等相關人員未盡職務之法律責任，其後春煇公司並於八十三年三月九日由董事會議決選出常務董事，常務董事會再於同日決議推選丙○○為春煇公司董事長，有春煇公司八十三年股東臨時會議事錄、八十三年三月九日董事會議事錄附於原審卷第六六、六七頁足稽，是被告戊○○已非春煇公司現任董事長及董事，且其餘被告等亦非春煇公司董事（戊○○就上開改選曾提出訴願，主管機關准其撤銷原處分，但尚在行政訴訟中未確定）。又春煇公司現任董事長丙○○及原任春煇公司監察人之甘張美綾係於八十三年十月四日共同代表春煇公司提起本件自訴，此見原審卷宗㈠所附自訴狀上臺灣臺北地方法院收發室之收狀日期戳即明，則依上開最高法院判決意旨所示，丙○○代表春煇公司對於依股東會決議形式上已非董事之被告等提
起本件自訴，自屬合法，縱丙○○之董事長身分，因雙方行政訴訟結果未定，但原審同時亦以原春煇公司之監察人甘張美綾為春煇公司代表人，並准其代表春煇公司提起自訴，於法亦無不合。
三、實體方面：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又刑法第三百四十二條之背信罪以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，最高法院四十年台上字第八十六號、三十年上字第一二一０號分別著有判例可資參照。
㈡自訴人春煇公司認被告等涉有背信及偽造文書等罪嫌，無非以下列各項資為論罪依據：
⑴「春暉新世界大樓」係被告戊○○與地主甘建成等人，於六十九年五月二十六
日訂立合建契約而興建，興建費用依該契約所定，應由建主即被告戊○○本人出資，房屋建峻後，雙方各分得一半之利潤，被告等雖辯稱確有借貸巨額款項予春輝公司興建房屋，惟以被告等間為父女關係以觀，該等款項應係被告戊○○之出資，而非借款，縱認係借款，春煇公司僅需支付百分之五之利息，被告戊○○竟將春煇公司對被告等人之借款利息調為百分之二十，並同意追溯前五年利息，造成春煇公司對被告等借款債務之損害，被告戊○○不得將之列入春煇公司債務，否則即為私債公還。
⑵位於與上開建物同一棟大樓之房屋，包括錦州街四十六號五樓、七樓、十一樓
，四十八號五樓、七樓、十一樓，林森北路四十三號七樓、七樓之十四、十一樓、十一樓之四、十樓十四、一樓及三樓之房屋送鑑價後，每坪價格均在二十二萬元以上，此有臺灣臺北地方法院民事執行處八十三年度民執宙字第九二七三號執行案件財團法人中華鑑測中心中華民國八十三年十一月二日（八三）中南字一００一三號鑑定報告、同法院八十三年度民執壬字第七八九三號執行案件財團法人臺灣經濟技術研究所中華民國八十三年十月五日（八三）臺研字第一０００五號鑑定報告書及八十三年度民執荒字第七六四四號執行案件泛亞不動產鑑定股份有限公司中華民國八十三年九月二十七日（八三）泛亞字第０九八０號不動產鑑定報告內容各乙紙可資為證。
⑶被告戊○○於原法院八十二年度重訴字第三四０號民事事件中，陳述春煇公司
資產僅房屋一項價值已在三十億元以上，有原法院八十二年度重訴字第三四０號判決附卷可稽，則以八十二年時，自訴人春煇公司所持有之房屋總面積五千三百零九點三二坪，加上東光公司應還之房屋面積五千一百二十點九七二坪，合計共持有房屋為一萬零四百三十點二九一坪，其每坪之平均單價至少二十八萬七千六百二十三點八元，而本案被告戊○○用以抵償之房屋為錦州街五十號之二樓及地下一樓、四十六號及四十八號之地下一樓及林森北路四一三號二樓、地下一樓，以該建物地處之區域狀況、交通便利程度及鄰近房屋市場交易供需綜合判斷，其價值絕不亞於前述法院執行處送鑑價格之樓面。
⑷被告等利用職務之便，規避股東會、董事會之查核監督之程序，以圖取得春煇
公司應得之房屋，其所為違反公司法第二百零二條董事執行職務應依股東會或董事會決議之規定，構成同法第二百條之董事違反法令行為，不僅侵害春煇公司之財產上權益，亦侵害春煇公司股東之特別表決權，被告等有背信之犯行甚明。
⑸被告等偽將合建出資，偽為對外借款，應構成偽造文書，縱被告等有借款與春
煇公司，仍與東光公司無涉，渠等明知與東光公司並無債權債務關係，亦無真實之買賣行為，以與東光公司「買賣」為原因移轉系爭建物之所有權，即有使公務員登載不實之犯行。
⑹被告己○○、庚○○分別為被告戊○○之二女及三女。被告己○○於受讓系爭
建物時，為春煇公司董事，且其於調查局調查時自承為被告戊○○處理春煇公司出納事務，庚○○則為春煇公司監察人，竟勾結其父即被告戊○○，將被告戊○○應出資之建造費列為春煇公司債務，自有背信犯行。又其明知與東光公司並無任何債權債務關係，竟偽造買賣契約，將東光公司應移轉與春煇公司之不動產直接移轉與私有，顯與被告戊○○具有共犯背信及偽造文書之意思聯絡。被告丁○○係春煇公司股東，不論其對春煇公司有無債權，其明知與東光公司並無任何債權債務關係，竟直接自東光公司應移轉與戊○○之不動產，以低於市價數倍之價金，折讓春煇公司債務，顯亦與被告戊○○具有共犯之意思聯絡。
㈢訊據被告戊○○、庚○○、己○○、丁○○均堅決否認有自訴人春煇公司所指前揭犯行，辯稱：
⑴春煇公司為興建「春暉新世界大樓」，分別向各股東借款，其中向被告戊○○
借款一億三千五百五十五萬一千四百五十九元，向被告己○○借款三千六百萬元，向被告庚○○借款三千六百萬元，向被告丁○○借款三千四百萬元，此等借款由於地主干擾合建契約中有關土地銷售部分之履行，致春煇公司遲遲無法藉由出售名下房屋暨地主土地所得分配之利潤以償債務。嗣春煇公司與債權人股東幾經協議，雙方同意並立下協議書，以春煇公司所有之不動產，按一般市場行情，作價予各股東，以為清償，其中有關被告四人部分，即以東光公司應移轉返還登記予春煇公司之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ房屋為清償標的物，並曾以此協議內容為基礎，向台北市中山區公所聲請調解，並經臺灣臺北地方法院民事庭准予核定後，春煇公司始執法院之確定判決及其與東光公司達成之協議，直接將東光公司應移轉登記給春煇公司之上開建物，分別按債權額之多寡，依比例分配移轉登記所有權予被告四人，並非如自訴人所言明知無任何買賣，而虛成買賣契約書，且以顯然低於市場之價格抵償春煇公司對於被告等之借款，且興建「春煇新世界大樓」之義務已因地主與春煇公司簽約而為春煇公司應履行之義務，因之所生興建費用應由春煇公司依法支付，且春煇公司對其餘借款股東處理之方式均屬一致，並非僅有被告等以房屋作價抵償。
⑵春煇公司以興建房屋及銷售房屋為營業事項，是就所興建之房屋乃為建設公司
之產品並非主要資產，其銷售事項乃屬其營業行為，與公司法第一百八十五條公司讓與其主要資產之規定並不相干，亦無就此營業行為需經董事會或股東會決議之理。
⑶又上開房屋經委請不動產鑑定公司鑑定估價，約值二億二千萬元，每坪約九萬
元，附近房地行情，每坪約二十餘萬，以三比一計算房屋價格，被告四人以二億四千萬元之債權作價購買上開建物，實無任何不法利益，對春煇公司亦不生任何損害。自訴人春煇公司雖將應登記於自己名下之前揭房屋移轉登記予被告等，因此而喪失所有權，但卻也因此消滅對被告等人之相對債權，彼此間互有對價關係，自訴人春煇公司並無損害可言。因之被告等四人取得系爭不動產之登記，基此而由春煇公司指定登記受讓系爭建物，因該項作價抵償其本質亦屬「買賣」性質，並無何登載不實可言。
㈣經查：
⒈有關背信部分⑴被告戊○○與地主甘建福等人於六十九年五月二十六日訂立合建興建房屋契約
書，雙方約定由地主提供坐落台北市○○段○○段○○○號土地，被告戊○○籌措資金興建，合建之土地及興建之房屋，由地主及建主各別共同售出即建主對外公開銷售「房地」，再由建主簽約銷售房屋，並以地主名義簽約出售土地。嗣建方即被告戊○○乃成立春煇公司，由地主與春煇公司另行簽定合建契約，並以春煇公司名義興建「春暉新世界大樓」，此為自訴人春煇公司所不否認。嗣因春煇公司為興建房屋分別向各股東借款，包括向被告戊○○借款一億三千五百五十五萬一千四百五十九元，向被告己○○借款三千六百萬元，向被告庚○○借款三千六百萬元，向被告丁○○借款三千四百萬元並向案外人劉雨治借款一千五百四十萬元，向劉方美雲借款五百八十萬元，向郭波借一千一百萬元，向劉晉燧借七百萬元，並向沈滿借用一百萬元，上開借款因建主即被告戊○○方面與地主即甘建福方面就合建契約之履行發生糾紛，致春煇公司無法出售「春暉新世界大樓」，原致得分配之利潤，無法獲得，以致無法清償其對被告等所負擔之借款債務。春煇公司遂與其債權人股東協議，雙方同意並立下協議書，以春煇公司所有之不動產，作價予各股東，以為清償，並無私債公償，其中有關被告四人部分，即以東光公司應移轉返還登記予春煇公司之系爭Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ樓房屋，作為清償標的物，並以此協議內容為基礎，向台北市中山區公所聲請調解，經臺灣臺北地方法院民事庭准予核定後，春煇公司始執法院之確定判決及其與東光公司達成之協議，直接將東光公司應移轉登記給春煇公司之上開建物，分別按債權額之多寡，依比例分配，移轉登記所有權與被告四人，上情除據被告等迭述在卷，並經證人即春煇公司股東劉晉燧於原審證稱春煇公司向其借款之經過及其提議以房屋抵償等情明確 (見自訴卷第二宗第十九頁) ，復經證人即致遠會計師事務所會計師陳秋芳證稱：「每年會計年度我會做通函詢問，確認是否有債權債務關係存在。」；「我們查會看是否資金確有進出公司之戶頭，從資金流程來查的，除了形式上我們會去銀行查資金的流程，．．．我抽查過程中，沒有發現作假。」 (見自訴卷第二宗第十八頁反面、第十九頁) ；證人即會計師王金來亦於原審證述「帳目都已逐條查出，並無作假。」 (見自訴卷第二宗第三十二頁反面) ，且有會計函證暨作帳底稿影本 (見自訴卷第一宗第一四七頁至第二０六頁) 、墊款增減變動表 (見自訴卷第二宗第三十五頁至第五十二頁) 、台北市中山區調解委員會八十三年民調字第五０、五二、五四號調解書影本 (見自訴卷第一宗第二０七頁至二一一頁)、協議書影本及統一發票影本 (見自訴卷第一宗第二一二頁)在卷可憑，足徵春煇公司向股東借款以完成「春暉新世界大樓」之興建工程之事實，堪可認定。而被告戊○○成立春煇公司後，春煇公司即為興建「春暉新世界大樓」之契約當事人，而非被告戊○○個人 (至於最初以個人名義所簽訂之合建契約，應如何履行及其法律關係為何，係屬另一問題) ，有關春煇公司興建「春暉新世界大樓」之會計支出，自應依公司法之會計準則支出列帳，春煇公司主張建築「春暉新世界大樓」之費用，應由建方即被告戊○○個人負擔，而非由春煇公司負擔，並主張被告戊○○公債私還，尚無可採。且觀諸前開卷證資料，自七十六年間即有春煇公司向被告等借款之完整資料 (七十三年至七十五年年之各年底「股東墊款」科目查核資料，已逾保管年限) ，被告等人應無於七十三年間即虛偽製造假債權，等待十年後之八十三年間，再利用該假債權，辦理虛偽之所有權移轉登記之可能。
⑵不動產之價格究以若干為合理？原應參酌各方面交易情形為客觀之評價，舉凡
坐落地點、房屋維護狀況、附近生活機能、購買人主觀之意願等，皆可能為影響不產價格之因素。本件春煇公司同意前開Ａ屋所有權移轉登記於戊○○，以抵償春煇公司積欠戊○○之一億零三百六十八萬元；前開Ｂ、Ｃ屋所有權移轉登記於丁○○，Ｄ屋所有權移轉登記於庚○○，Ｅ、Ｆ屋所有權則移轉登記於己○○，以抵償春煇公司積欠丁○○之三千四百萬元、庚○○之三千六百萬元及己○○之三千六百萬元，其價格與市場行情尚屬相當。茲析述如下：
①系爭抵償房屋之市場價格，經大華鑑定公司鑑定結果，錦州街四十六號Ｂ１車
位建物每坪二．三八萬元，五十號Ｂ１每坪七．八萬元，五十號二樓每坪八萬七千元 (見自訴卷第一宗第二一三頁至第二二二頁) ；另立富鑑定公司鑑定林森北路四一三號Ｂ１每坪八．０九萬元，Ｂ１車位每坪二．三萬元、林森北路四一三號二樓每坪七萬八千元，錦州街五十號二樓為每坪八萬五千五百元（見自訴卷第一宗第二二三頁至第二三四頁) ；又台灣地標鑑定公司則鑑定車位每坪二萬三千六百元，Ｂ１則為七萬九千三百元、二樓則為八萬七千四百元 (見自訴卷第一宗第二三五頁至二四二頁) 。觀諸卷附之上開各鑑定報告內容，已詳細調查分析足以影響系爭大樓價格之各項因素，包含環境及位置因素、區域計畫及生活圈、都市計畫因素、行政因素、交通因素、權屬及負擔因素、物理因素、台北市未來發展因素、不動產市場因素、價格因素，並依結構、裝修、樓層高度、勘估層次、座落地點、外觀設計、地段率、使用效益、維護狀況、建物折舊等比較分析建物價格，該等鑑定報告內容嚴謹，其中大華鑑定公司之鑑定客觀與公正，於業界享有夙譽，司法機關因鑑於其客觀公正而多次委託鑑定，此經該公司負責人張義權於本院前審到庭證述明確 (見本院上訴卷㈠第二八三頁、第二八四頁) ，並有該公司之簡介及法院委託鑑定之相關文件足為佐參，是於該客觀鑑定之機構所為之鑑定報告下，其鑑定價格當有其相當之公信力。
雖大華不動產鑑定股份有限公司，認Ａ屋之價格為一億一千零五十九萬五千六百四十八元、Ｂ、Ｃ屋共值三千六百三十五萬元五千五百三十七元、Ｅ、Ｆ屋共值三千八百六十一萬九千六百九十八元及台灣地標不動產鑑定顧問公司認Ｂ、Ｃ屋共值三千六百十二萬三千一百三十三元、Ｅ、Ｆ屋共值三千九百十萬元四千六百二十二元之鑑定價格，略高於被告四人抵償之價格。然同時期由立富公司出具之鑑定報告，則認Ａ屋之鑑定價格為八千九百八十四萬元二千九百四十七元，乃低於被告戊○○之抵償價格，而立富鑑定公司對被告丁○○之Ｂ、Ｃ所為價定價格，則為三千四百餘萬元，與被告丁○○之抵償價格三千四百萬元亦屬相當，另立富鑑定公司對被告己○○之Ｅ、Ｆ屋鑑定之價格則為三千四百一十萬七千一百二十九元，被告己○○以三千六百萬元抵償Ｅ、Ｆ二屋，尚高於鑑定價格，雖立富鑑定公司之價定價格與前開大華、台灣地標公司之鑑定價格有些微差別，但差異不大，有些微誤差乃不動產價格市場之特性，該誤差在合理範圍之內，尚難僅依此而認被告等抵償之價格不具合理性。
②七十九年間，地主甘建成等人與建主即被告戊○○為解決本件糾紛，特過律師
協調達成協議，就春煇公司名下之問題戶房地「林森北路四一三號五樓、六樓、錦州街四十六號六樓等」，以競標方式由地主、建主等人公開標賣，第一次流標後，才由被告庚○○以房地合計每坪七萬六千九百元得標，有第五次協議書、標售辦法、標購契約書附卷可查 (見本院上訴卷㈡第二九八頁至第三０三頁) 。而地主甘建成、甘張美綾等均以價格太高不願競標，此乃地主所不爭之事實，足徵地主在當時尚認為房地合計每坪七萬餘元價格仍屬過高，而不願競買。按七十九年迄至八十三年間之房地產市場趨勢乃為一路下滑之勢，此有有關房地產報導雜誌所為分析圖說附卷足為證明，是於八十三年間，被告等於房地產低迷之際尚以高出七十九年間交易之價格抵償系爭建物，並非低價。果謂被告等為低價抵償，則七十九年間地主等又何以不同為競標？是尚難以被告等以前開價格抵償系爭房屋，即系為圖自己或他人不法之利益。
③八十二年間，因建主即被告戊○○與地主甘建福為土地房屋之交換協議，雙方
曾各委請會計師進行價格估算，依地主當時所推介之陳壽萱會計師、周超一會計師分別就春暉大樓三樓至十二樓估價，陳壽萱會計師估為每坪二萬八千元，周超一會計師則依市價估為每坪七萬三千五百元，業經證人即會計師周超一於本院上訴審到庭說明 (見上訴卷㈠第二十七頁反面、第二十八頁) 。然地主等於當時拒絕接受會計師周超一以每坪七萬三千五百元計算之價格，由此愈足證明連地主均自認每坪七萬三千餘元尚屬過高。
④依卷存八十三年元月至七月間，各大報紙及不動產雜誌所載，系爭建物所在地
段，與系爭房屋同一時期建築之不動產買賣行情，房屋連同土地每坪約萬元以下，若以房屋及房地比約１＼３之比例 (此乃約數，並非固定之成數，詳如後述) 計，系爭房屋每坪約僅值７萬元，更遑論報章雜誌所載價格尚有極大之議價空間，此有租售報導及剪報資料在卷可憑 (見自訴卷第一宗第二四三頁至第二六三頁) 。又依卷存「春暉新世界大樓」鄰近房屋招售廣告單：內載系爭房屋鄰近諸多「房地」出售行情，每坪「房地」約在二十三、二十四萬元之間，按前開１＼３之房屋及房地比，系爭房屋每坪亦約僅七、八萬元，此價格尚未排除雙方之議價，此有八十四年三月二十三日「春暉新世界大樓」附近房地招售紅紙公告在卷可考 (見自訴卷第二宗第一七七頁至第一八六頁；第二百至第二０三頁)。
⑤另與系爭房屋同棟大樓之林森北路四一三號九樓之二十四屋及基地，於八十三
年五月二十三日自由買賣價格每坪「房地」平均二十四點八萬，以房地及房屋比約一比三比例，折算房屋部分約每坪八萬元。另同棟錦州街四十六號六樓「房地」，於八十四年一月二十四日買賣，含全新冷氣機三台、尺矮櫃６只及嶄新裝璜，平均每坪約二十五萬元．依房地及房屋比約一比三之比例，房屋每坪約八萬餘元。再者，同棟錦州街四十六號五樓之一房屋，於八十四年六月五日，經仲介公司仲介成交價格，每坪亦僅約七萬元而已，以上各有不動買賣契約在卷 (見自訴卷第二宗第二０七頁至第二二二頁、上訴卷㈠第一四五頁至第一五九頁) 。以上價格均為與系爭房屋近房屋之實際成交價，極具客觀性，良堪採擇。
⑥至於房屋價格及房地價格大約為一比三之比例，係依營業稅法施行細則第二十
一條規定「營業人以土地及定著物合併銷售時，除銷售價格按土地與定著物分別載明者外，依房屋評定標準占土地公告現值及房屋評定價格總額之比例，計算定著物之銷售額」，即建物價與價坪價之比為「建物公告評定現值／ (建物公告評定現值加土地公告現值) ，為大致之概算，並非一成不變之比值，然一般而言，比例均在一比三之上下。以前開大華不產鑑定股份有限公司對系爭房屋及相關房屋之鑑定報告，亦係依據上開營業稅法施行細則第二十一條之規定計算 (見自訴卷第一宗第二一九頁) ，且該鑑定報告考量系房屋因產權糾紛，致未能取得土地產權之狀況，就房屋部分進行獨立估價時，系爭房屋所佔房地比係自百分之二十三至二十九不等 (見自訴卷第一宗第二二０頁，最高法院發回所百分之十七或第百分之三十，非本案系爭房屋之房地比) ，是以該公司所系爭房屋所占房地之比例，約為一比三，甚至可達一比四。 (倘若以一比四計算，前述④⑤所述之房屋價格，均需再予降低) 雖前開營業稅法施行細則第二十一條之相關規定，係以土地及定著物合併銷售時之計算方法，然吾人可易於推知，土地與定著物分開銷售，或單獨銷售定著物而無法同時購賣土地時，因土地與定著物之法律關係不明確，房屋之價格當較與土地一同出售時更為低廉，自訴人雖主張房地價格至少一比一，並以地主及建主合建契約約定，房地售出後，由地主與建主各分一半為據，然合建契約所約定之比例，係計算成本與利潤及其他因素後，雙方認為公允之分法，與不動產市場上房、地交易價格並非一比一之常情有違。
⑶原審及自訴人以下列之鑑定報告為據，認被告等以系爭房屋抵償，其價格與市場行情並不相當，本院認並無可採，其理由分述如下：
①中華鑑測中心鑑定報告：
臺灣臺北地方法院八十三年度民執字第九二七三號卷附之中華鑑測中心鑑定報
告，所鑑定標的為「錦州街四十六號五樓之三、七樓、十一樓」及「錦州街四十八號五樓、七樓、十一樓」及「林森北路四一三號七樓、七樓之十四、十樓之十四、十一樓、十一樓之十四」等建物，依其鑑定價格僅房屋即達每坪二十
二、二十三萬元，若依前開房屋及房地比為一比三計算，該處五樓至十一樓之房地價格即每坪高達六十六至六十九萬元之天價，足認其鑑定價格與供需市場機能完全相悖。
按法院委託鑑定乃為定底價之參考，於房地產不景氣之時空背景下，拍賣每乏人問津，經二次以上之減價拍賣仍無人應買者比比皆是，本件鑑定僅供參考，鑑定價格與合理市場價格有相當之差距，不能以此為市場價格之據。
證人即中華鑑測中心鑑定部經理饒志偉亦於本院更㈠審時到庭證稱：因鑑定當
時不知房地有糾紛，所以是以市場價格來評估，如果土地、房屋有糾紛大約差百分之十至百分之二十等語 (見本院更㈠卷第一七九頁) ，顯然該中心之鑑定報告尚未扣除房地糾紛之因素，致估定價格偏高。再者證人饒志偉於同日庭訊時亦表示建坪價為土地價加建物價，建物與土地比有三比七，四比六來計算，建物鑑定一年約折舊百分之一左右，我們認為建物每坪八、九萬較低，建物造價成本以當年度來計算就須七萬六千元，七十六年以前較低等語 (見本院更㈠卷第一七九頁) ，如依證人饒志偉所述，房屋與土地價格比為三比七或四比六，如以三比七計算，建坪價 (土地價加建物價) 依證人所述為每坪三十五萬元，則建物價應為每坪十點五萬 (即35x0.3=10.5)，再加計舊屋之折舊約百分之十(每年1%，十年為10%)，則應為每坪10.5X(1-10%)=9.45萬，如再加計糾紛屋之折舊百分之十至百分之二十，則每坪應為七點五六萬至八點五萬之間，然該鑑定公司之鑑定報告，單就房屋部分即每坪鑑定為二十二至二十三萬元，與證人饒志偉主張之房地比三比七或四比六，亦有差距。再者依前揭營業稅法施行細則第二十一條之規定，配合前開鑑定報告所鑑定之標的房屋之公告評定現值／(應分配土地公告現值加房屋公告評定現值) ，所得之值約27.95%e至30.85%，再依該中心就鑑定標的建物之鑑定價為每坪二十二萬元，則房地合售價即高達每坪七十一萬至七十八萬元 ( 即22萬／坪除以27.95%=78.7萬／坪；22萬／坪除以30.85%=71.3萬／坪)，由此價格亦可知該鑑定價格與立價格偏離。至於證人饒志偉雖認為建物造價每坪即七萬六千元，若以八萬元折價較低，然證人饒志偉亦自承七萬六千元之造價係八十三年之價格，七十六年年以前較低，系爭房屋係於七十三年完工，自無法以八十三年之建物造價為比較之基準。
②財團法人台灣經濟技術研究所之鑑定報告查該財團法人台灣經濟技術研究所鑑定之標的為「林森北路四一三號一樓」，
其鑑定價格若依法定面積計算為每坪二十三萬元，嗣於該執行案件中，雖以總價三億零一百零一萬元拍定，如以該一樓之法定面積加計該一樓尚有法定空間增建面積二百坪合計一千五百餘坪計算，每坪計約十九萬餘元，是由該鑑定報告及拍定價格可得證明該一樓面向林森北路之黃金店面拍定價格尚僅為每坪十九餘萬元，而本件系爭之抵償建物，為二樓及地下室或為地下室停車位，其價值絕無法與一樓黃金店面相提並列，因此尚難以此並列而認定價格，否則即違反社會所共知之經驗法則。
依房地產界交易行情慣例，各樓層因效用比率之不同而有不同之價格，而於高
樓集中區之商業用樓層之效用，依卷附之台北市政府地政處編製之「高樓集中地區層效用比率統計表 (商業用)」一樓為305，二樓為113，二者比例為100/3
7.05，換言之，二樓之效益為一樓之百分之三十七點零五，因一樓店面之相對優勢，故一樓交易價格通常為二樓以上建物價格之三倍以上，此亦有「透明房訊」期刊所報導之全省工地行情、招貼售屋啟事、達新不動產顧問公司售屋廣告等，足為證明。是依該拍定價格之法定面積每坪二十三萬元還原以一比三計算，二樓及其它樓層之建物價格每坪約當七萬六千元，被告戊○○以每坪九萬元抵償，並未低於市場行情。前開鑑定報告並未將樓層不同之價格比例因素同列考量，致發生價格認定與市場交易原則相悖。相對地，由該鑑定報告之價格，再以一樓與他樓層之價差比例計算，更足證明本件系爭抵償之建物價格並非低於市場價格。
證人即台灣經濟技術研究所鑑定師江志誠於本院更㈠審已到庭證稱：「以四樓
為分界點，向上及向下增加價格，視效益而定，十幾樓雙方有糾紛，計算建物價格大約每坪八至十萬元」；「 (問：一Ｆ價格是否為二、三樓價為高？」一Ｆ一定價格較高，幾倍要看地點所在情況，本案如在林森北路邊，就有三倍」（見本院更㈠卷第二一六頁），顯示該鑑定建物價格為二Ｆ以上樓層三倍，二樓價格應為八至十萬元，以此數據與被告等作價抵償之買賣單價相比，更明被告等並無以低價抵償情事。
③泛亞不動產鑑定股份有限公司不動產鑑定報告書泛亞不動產鑑定股份有限公司不動產鑑定報告書所鑑定之標的為「林森北路四
一三號三樓」，其鑑定價格雖為每坪十三萬五千元，然其所鑑定價格既未完成拍定，是否可認為市場價格已足爭議，且依上述林森北路四一三號一樓之拍定價格，以價差比例一比三以上計算，每坪市場價格計算亦不可能達十三萬餘元，由此即足證明其鑑定價格顯較市場價格為高。
證人即泛亞不動產鑑定股份有限公司估價師林正堂於本院更㈠審亦到庭證稱：
建物加土地為三十萬左右，每坪為十三萬左右，如有糾紛時是大約差百分之十或百分之二十，市場差為百分之十或百分之二十，如沒有土地無法有一個標準的價格，因土地及建物無法分離，所以估計是可以計算但市場不一定可以接受，如買賣就會看雙方當事人之意願等語（見本院更㈠卷第一八０頁），而泛亞不動產鑑定股份有限公司所鑑定之標的為「林森北路四一三號三樓」，依其鑑定價格建物為每坪十三萬五千元，然依營業稅法施行細則第二十一條規定計算，該受鑑定之建物占建坪價比為三十二點六八，換言之，以該比例計算，該房屋之建坪價為每坪四十一萬元，與其所估價之每坪三十萬元並不相符，如以其所估算建坪價為三十萬元計，則建物應為每坪九點八萬，如再折計糾紛之百分之十至百分之二十，則每坪應為七萬八千元至八萬八千元，是泛亞不動產鑑定股份有限公司之鑑價顯有偏離。
④第一不動產鑑定中心鑑定報告
自訴人提出之八十三年六月間第一不動產鑑定中心受東光鋼鐵公司之委託就系爭房屋鑑價之報告書，認系爭房屋全部平均單價為每坪二十六萬七千二百八十元，然觀其鑑定報告所載各建物之鑑定價格，有關建物價值所占房地總價比，竟然高達百分之六十以上，與營業稅法施行細則第二十一條有關建物與房地總價比例之規定不合。再者，其鑑定被告戊○○所抵償之建物即台北市○○○路○○○號二樓鑑定價格為每坪四十一萬五千元，遠高於臺灣臺北地方法院就同址一樓所為每坪二十三萬元之拍定價，其鑑價顯與市場價格悖離。
⑷被告戊○○於原審法院八十二年度重訴字第三四０號民事事件中，固曾代表春煇
公司於對案外人林顏絢美起訴請求土地所有權移轉登記之民事事件時，陳述春煇公司資產僅房屋一項價值已在三十億元以上，有原審法院八十二年度重訴字第三四０號判決附卷可稽 (見自訴卷第二宗第五十六頁至第六十七頁) ，惟查系爭建物係「春暉新世界大樓」之一部分，為被告戊○○與地主甘建福等人訂立合建契約後，組成春煇公司所建造，有合建契約可證，並為自訴人春煇公司代表人丙○○具狀所自承。按諸一般建商之習性，往往有高估自己所構建房屋價格之慣例，以便得以高價出售建物，被告戊○○代表春煇公司起訴案外人時，亦不免自己之建物作高估陳述，此乃事屬當然，尚難憑其陳述即推斷系爭建物即有該等高價明甚。且有關「春暉新世界大樓」究竟價值若干，亦非被告戊○○於他案中主張，即可遽為認定，此由地主甘建福等自訴被告戊○○詐欺一案中，被告戊○○於答辯狀中陳稱：「春暉新世界大樓有一二、０００坪，價值二十至三十億元之『房地』無法出售」等語自明。
⑸再依上開自訴人春煇公司及被告等所提資料交互觀察，專門從事不動產鑑定工作
者，對於系爭建物所座落之大樓內各樓層之房價，即有如上述價差甚大之鑑定結果，是尚難僅憑某一鑑定報告之結果即得客觀之價格。且按一般購買不動產者，往往先憑估該不動產是否兼有房屋及土地，苟如僅有房屋，或僅有土地，依常情判斷，買受者多不願介入，以免引起訟爭，且此項房屋亦無法向銀行貸款，購者增加負擔，購買意願更形低落。系爭建物因被告戊○○與地主甘建福等人訟爭多年，而東光公司遲遲未能取得土地所有權，此為自訴人春煇公司所不爭執，則在該等房屋能否持有土地產權不明之情況下，購買者躊躇不前乃當然爾，是市場縱有較高之價格，能否順利出售，仍值懷疑，尤其是地主甘建成等人為阻撓該等房屋之出售，迭經登報召告社會大眾明確陳稱：「吾等為春暉新世界大樓（即位於台北錦州街、林森北路交接口之東光百貨公司現址）座落基地地主，．．．因該大樓之興建，與春煇公司及戊○○先生尚有多起糾紛亟待解決，在未獲解決前，吾等擬停止對外出售該大樓座落基地之土地所有權，亦不同意任何第三人使用吾等所有之該等基地．．．登報周知社會大眾，切勿購買或租用本件尚有產權糾紛之房屋．．．」云云，有八十二年十月廿九日工商時報第一版剪報在卷（參上訴卷㈠第一四四頁），系爭房屋當更乏人問津，則被告戊○○代表春煇公司考量系爭不動產縱令削價出售恐仍不得為之，乃作價抵償春煇公司之債權人即被告戊○○本人及其餘被告等，其所抵償之價格，因職司鑑定不動產之專家，猶因該不動產之產權具有糾紛之特性而得高低差距甚鉅之鑑定結果，則以自訴人春煇公司所提之鑑定報告，遽爾推論被告等明知系爭建物價格顯較被告等作價抵償之價格為高，殊嫌速斷。從而如執其中任何一鑑定報告論斷被告等有將系爭建物以低價抵償春煇公司債權人之故意，並據以認定被告等有共犯背信罪嫌，尚屬非確切之證據，至為灼然。
⑹公司讓與主要部分之財產，應經股東會特別決議，公司法第一百八十五條第一項
第二款定有明文。自訴人雖指被告戊○○為春煇公司董事長，庚○○係監察人、己○○為董事、丁○○係股東，未經股東會之特別決議，將占公司一半之房屋，作價抵償積欠被告等之債務，其故意規避上開程序，涉有背信等情，然查春煇建設公司本以興建房屋及銷售為營業事項，有其公司執照在卷 (見上訴㈠卷第三０五頁、第三０六頁) ，是就所興建之房屋乃為建設公司之產品並非主要資產，其銷售事項乃屬其營業行為，此與公司法第一八五條公司讓與其主要資產之規定毫不相干，亦無就此營業行為需經董事會或股東會決議之理？是尚難以此為由認被告等之屋抵債，係屬違背任務之行為。
⑺況且春煇公司以抵償債務方式出售系爭房屋，春煇公司同時亦減少債務負擔，對
春煇公司並無任何損失，被告等取得系爭房屋乃為求其借款債權之滿足，其等主觀上並未具備為自己或第三人取得不法利益之意圖，縱有損害春煇公司其他債權人之利益，惟就春煇公司而言，既係清償債務，對於春煇公司，尚難認有何損害其利益可言。易言之，春煇公司將應登記於自己名下之系爭房屋登記予被告，因此喪失所有權，但也因此而消滅對被告等人之債務，對春輝公司而言，並無受有損害，從而被告等尚未具有不法所有意圖而違背春煇公司所委託之任務，亦未致生損害於春煇公司之財產或其他利益，與刑法背信罪之構成要件尚屬有間。
⑻八十一年間，被告戊○○同時擔任春煇公司及東光公司董事長時，代表春煇公司
向臺灣臺北地方法院民事庭，以東光公司未給付買賣價金為由，解除春煇公司與東光公司間之房屋買賣契約，起訴請求東光公司移轉登記Ａ屋及Ｂ屋之房屋所有權與春煇公司，經該院於八十一年十月五日以八十一年度重訴字第四八六號判決春煇公司勝訴，嗣並確定在案，有卷附之各該判決書附卷可憑。另被告戊○○於八十二年間，復代表春煇公司向臺灣臺北地方法院民事庭，以東光公司未給付買賣價金之同一理由，解除春煇公司與東光公司間之房屋買賣契約，起訴請求東光公司移轉登記Ｃ屋、Ｄ屋、Ｅ屋、Ｆ屋及建號二四五九號之台北市○○區○○○路○○○號三樓房屋、建號二四六一號之台北市○○○路○○○號、建號第二四八六號台北市○○○路○○○號、台北市○○街四十六、四十八、五十號地下二樓等房屋所有權與春煇公司，經同法院於八十二年二月二十七日以八十一年度重訴字第七００號判決春煇公司勝訴，亦告確定在案。惟被告等嗣依對於春煇公司之債權比例，僅抵償Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ屋，未將同一確定判決中同時應移轉所有權予春煇公司之前開建號二四五九、二四六一號、二四八六號部分，一併依同一手法，辦理所有權移轉登記予本案被告，倘若被告等確有背信之故意，斷無違背其等之任務，僅將該等確定判決中一部分之建物辦理所有權移轉登記之理，由此亦可推知被告等確係依債權比例以系爭房屋抵償，並無背信之犯罪故意。
⒉有關偽造文書部分：
自訴人另指被告戊○○、庚○○、己○○、丁○○於向台北市中山地政事務所辦理系爭房屋移轉登記時，提出「買賣契約書」，其上填載「出賣人」為東光公司、「買受人」則為被告戊○○、庚○○、己○○、丁○○等人，而將本應依臺灣臺北地方法院判決內容，移轉所有權與春煇公司之系爭建物，改移轉與各該被告等人，使春煇公司受有損害，然東光公司與被告等間實際並無買賣契約，因認被告等有使公務員登載不實之罪嫌云云。惟查：有關被告等與東光公司間就系爭房屋無買賣原因一事，固為被告等所不否認，惟系爭建物以買賣原因移轉與被告等四人，係因被告戊○○、庚○○依東光公司與春煇公司之協議，而分別代表東光公司移轉與春煇公司所指定之被告等四人，究其原因係為抵償春煇公司積欠被告四人之借款債務，已如前述，則自被告四人本身觀之，自係以春煇公司積欠渠等之借款債務作為買受東光公司應移轉與春煇公司系爭房屋之價金，是其等以買賣為原因而移轉所有權，主觀上尚無為虛偽買賣契約，而使公務員登載不實之犯罪故意，且春煇公司因該項移轉所有權而免除於被告等四人之債務，在客觀上亦未足生損害於春煇公司之利益，洵無疑義，是被告等將系爭房屋辦理所有權移轉登記之行為，並無偽造文書或使公務員登載不實之犯行。
㈤我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察
官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有實質舉證之義務，於自訴案件，自訴人亦負相同之實質舉證義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官或自訴人如對被告所舉反證仍有爭執，即應自負實質舉證說服之責任，本案被告等已提出如上答辯，自訴人所舉證據尚未足使法院產生有罪之心證，自屬不能證明被告四人犯罪。
㈥上訴人春煇公司上訴意旨猶指被告己○○、丁○○有與被告戊○○、庚○○共犯
背信行為及被告等四人復另共犯偽造文書罪，並以原審對於被告戊○○、庚○○之量刑過輕為由，指摘原判決不當，雖為無理由，惟上訴人戊○○、庚○○上訴意旨否認犯有背信罪，指摘原判決不當，經核為有理由，則原判決關於被告戊○○、庚○○背信部分，論處罪刑，尚有違誤，自應由本院將該部分之判決撤銷，改為無罪之判決，至被告己○○、丁○○被訴背信及被告等四人被訴偽造文書部分，原判決以不能證明犯罪而為無罪之諭知，並無不當，應予駁回上訴人春煇公司之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百零一條第一項判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 六 日
台灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 趙 功 恆
法 官 徐 培 元法 官 蘇 素 娥右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉 國 乾中 華 民 國 九十一 年 六 月 六 日