臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(二)字第一一八三號
上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 趙元昊右上訴人，因懲治盜匪條例等案件，不服臺灣台北地方法院，八十八年度重訴字第二三號，中華民國八十八年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年偵字第一二一四七號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同殺人未遂，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。
中共製七．六二厘米口徑黑星手槍壹支、０．三八吋口徑轉輪手槍壹支、大型美工刀壹支均沒收。
事 實
一、緣程正基（另由臺灣台北地方法院檢察署通緝中）於民國八十五年六月間，由甲○○（另犯盜匪案，經判處有期徒刑十三年確定）處得知台北市○○街○○○巷○號「皇賓銀樓」營業員運送貴重金銀珠寶情形之情報，竟籌劃利用殺人之暴力手段予以強盜，而與綽號「阿猴」之丁○○、庚○○（經本院以八十八年度上訴字第二六二八號判處有期徒刑十五年，褫奪公權十年，由最高法院發回更審，尚未確定）及綽號「阿宏」之不詳姓名成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於八十五年六月十六日晚上，由程正基指示丁○○聯絡「阿宏」準備帽子，而於翌（十七）日上午九時許，在台北市○○○路某咖啡廳會面，由程正基攜帶其所有未經許可無故持有備供強劫用之中共七．六二厘米口徑黑星手槍及
０．三八吋口徑轉輪手槍各一把暨供該槍使用之軍用子彈各一顆、非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械一把（大型美工刀），將槍彈均交由丁○○持用，「阿宏」則持用刀械，程正基並並分派工作，由丁○○、「阿宏」負責動手行搶，如遇抵抗，即開槍殺人，庚○○則負責以機車接應，旋即同往該市○○街○○○巷○號皇賓銀樓及附近勘察地形，程正基於交代強盜計畫後先行離去。迨至當日上午十一時許，在場守候之丁○○、「阿宏」果見皇賓銀樓業務員乙○○、辛○○共同護送一只裝置珠寶之手提袋欲外出送給客戶選購，行至一０八巷處，丁○○、「阿宏」即依計畫分持上開槍彈、刀械，衝上前口稱「搶劫」，「阿宏」並持刀劃向乙○○未中，在動手拉扯乙○○斜揹於肩上（狀似小學生揹書包）之手提袋，丁○○即朝乙○○正面開槍（七．六二厘米黑星手槍）射擊一發子彈未中，辛○○見狀迅即奪回該手提袋往銀樓跑回，拉扯中，「阿宏」則叫丁○○快開槍，丁○○乃又以０．三八吋口徑之轉輪手槍接續射擊二次未擊發，第三次（即連同前面之黑星手槍擊發次數為第四槍響）射中乙○○下巴，子彈（頭）卡於乙○○右肩，致受下頷貫穿性合併粉碎性骨折及右肩穿扒性槍傷，合併關節傷。嗣丁○○、「阿宏」見已無法得手，一同迅往一一六巷逃去，由在該處接應之庚○○騎機車搭載丁○○，「阿宏」另騎一輛機車，依程正基先前指示之計畫逃離現場，並與程正基會合還槍。乙○○幸經送醫急救得宜而免於死亡。終經警循線查獲，始知上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有犯本件強盜、殺人案，辯稱伊雖認識程正基及庚○○，但不認識「阿宏」，根本不曾與其等人同夥搶劫銀樓，未曾到過該處，伊在警訊中之自白，係受警方以併案有利及脅迫不得已所為，而被害人乙○○迄今未到庭受詰問，其警訊筆錄應不得作為證據方法，另被害人辛○○之指訴僅屬傳聞證據性質，亦不具證據能力，現場目擊證人己○○則無法確認伊即係搶匪，警方人員戊○○、石坤霖、丙○○所供均與事實不符，所謂現場查獲之彈殼或被害人身上取出之彈頭均無合法扣案來源證明，不知係從何來，自不足作為犯罪之證據云云。
二、惟查：㈠被告迭在警局直承：「（我）在八十五年六月十七日上午．．．是由我與程正基
、綽號阿宏、綽號阿發之男子庚○○所共同做案的．．．是由程正基提議要我和庚○○、阿宏到皇賓銀樓行搶．．．」「於八十五年六月十七日晚上，程正基與我聯絡叫我與阿宏準備帽子，告訴我明天有事情要處理，並約我與阿宏明天早上九點到北市○○○路接近遼寧街附近的某巷內的咖啡廳見面，在咖啡廳時便由程正基告訴我們要到銀樓行搶，並指派我和阿宏在銀樓附近等候下手行搶，庚○○負責準備機車接應，並當場在咖啡廳內由程正基所攜帶之小皮包中拿出二把手槍交給我，我自己留下黑星手槍一支，另外一支點三八轉輪手槍由我再轉交給阿宏（按持用手槍部分詳後述），隨後由程正基帶領我們至皇賓銀樓現場．．．巷子的後段庚○○有準備二部機車．．．程正基吩咐我和阿宏見到皇賓銀樓店內如果有人揹袋子出來要騎乘摩托車出去時，就馬上動手行搶，庚○○到巷內停摩托車處接應，隨後程正基便先行離開，並約定行搶後再呼叫他見面會合。」（八十七年偵字第八０六五號偵卷，下簡稱偵㈠卷，一一頁）「我見到皇賓銀樓內有二人走出來，其中一人揹袋子，我馬上和阿宏衝過去動手搶揹袋子的那個男子，因為他的袋子是像學生斜揹書包的樣子，經我和阿宏用力拉扯，但無法搶走，我便對空鳴槍一發威嚇他，然後我又聽到一響槍聲，可能是阿宏開槍的（開槍部分詳後述），我們兩個人搶他的袋子搶不下來，另外他們二人與我和阿宏互相扭打，我們便由先前勘查的皇賓銀樓旁的巷子逃避，到庚○○等候處騎機車逃逸．．．。」（同上卷一二頁）「我和阿宏跑至庚○○等候處，他已先將兩部機車發動著，由庚○○載我，阿宏自己騎一部，由庚○○帶領，行往龍江路、南京東路，左轉至建國北路後就將機車丟棄，隨後轉搭計程車到新店的北新路、大豐路附近的麥當勞下車，在麥當勞附近的公用電話呼叫程正基．．．並等待程正基的回電，我告訴程正基沒有搶到，隨後阿宏與我在麥當勞的廁所將手槍交給我，後來我們便各自離開．．．」（同上卷一二頁）「程正基叫我犯這件案子，我不敢違背他。」（同上卷十四頁）「案發當天上午約九時，程正基找我到北市○○○路一家咖啡廳見面．．．程某在店內廁所將作案用之二支手槍交給我及綽號阿宏男子後，帶我們去作案現場勘察地形，並交代行搶事宜後，程某就離去。」（行搶不成後）我叫賴某騎車過來載我，阿宏則騎另一部機車，沿遼寧街一一六巷騎到龍江路左轉，沿龍江路到南京東路右轉，沿南京東路到建國北路右轉，然後迴轉沿建國北路南行，至建國北路一段一二四巷口，我們把機車放在路邊，一起搭乘一部計程車至新店北新路一家麥當勞前下車，我去打電話聯絡程正基，阿宏及庚○○則各自離去．．．。」（同上偵卷四八頁）。
㈡共犯庚○○在警訊時坦陳：「程正基、丁○○二人就是當天參與做案之綽號白猴
及紅猴無誤，甲○○為程正基的好友，我曾經與他見面二次面，當時他曾自己介紹是珠寶鑑定商，做案當天我並沒有見到他在場。」「在八十五年六月十七日早上十點到遼寧街附近的咖啡廳見面，我一到咖啡廳的門口就見到了程正基，程正基便帶我至遼寧街一一六巷四號之巷道，那邊有二部摩托車，一台已經發動了，
程正基隨後交給我可以打開另一部機車之鑰匙，如果看到丁○○過來，就由你載他離開。之後我便在遼寧街一一六巷四號前等候，大約不到一個小時，我見到丁○○跑過來跳上我坐的那一部機車，我即拿鑰匙發動機車載他離開，另一部早已發動的機車由另一位不詳之男子騎乘．．．在快到建國北路與南京東路交叉口前，程正基駕駛一部紅色賓士轎車由後方追過來，並按喇叭叫我們將機車停放在路旁（約在南京東路三段一號前），我與丁○○及另一名男子便將機車丟棄在路旁，我們三人便搭乘程正基駕駛的紅色賓士轎車，由程正基駕駛，走建國北路高架轎下直走往士林方向行駛．．．（同上偵卷四至六頁）在檢察官偵查中直稱：「是程正基叫我到那邊碰面，我到時程正基已經到了，他帶我到一條巷子叫我在那邊等阿猴，（如見到）阿猴下來，叫我載阿猴，然後程正基就離開，過不久，阿猴跟我招手，我就騎過去載阿猴，到南京東路時，程正基在後面按喇叭叫我如何走．．．（同上偵卷二０頁）」被告與共犯在檢察官偵查時，經檢察官訊以警局所供是否實在及有無受刑求之情時，二人均一致供稱皆實在，且無刑求等語（同上偵卷五一頁）。
㈢被害人乙○○指訴：「於（八十五年六月）十七日十一時許在台北市○○街○○
○號旁，我和同事辛○○用一個深綠色手提袋，內裝了一批珠寶要送到汐止和基隆等地方讓客戶挑選，剛走出皇賓珠寶銀樓大門旁遼寧街一０八巷口時，突然有二名男子步行過來說搶劫，即動手來搶我們裝珠寶的手提袋，與我發生拉扯，其中一名歹徒約一六五公分持美工刀，另一名歹徒高約一七二公分持槍，這時我同事辛○○搶回手提袋和我往店內跑時，因我跌倒在地上被歹徒追上開槍而受傷，後就被送往長庚醫院再轉送慶生醫院救治．．．」「其中一名歹徒身高約一六五公分微瘦戴黑色絨帽，手持美工刀，另一名歹徒身高約一七二公分微胖手持黑色手搶，兩名歹徒皆穿紅豆花衣服，深色長褲，頭戴黑色絨帽及皮膚略黑，開了二槍後即往龍江路方向逃逸（八十七年偵字第九Ｏ六七號偵卷，下簡稱偵㈡卷二三頁）」「（按提示同上偵卷十六頁所示被告之相片）相片中較胖的歹徒就是當天持槍對我射擊的歹徒，相片中較瘦的歹徒（按指甲○○）並非當天與較胖之歹徒一起對我行搶的歹徒．．．」「當天我見到那名較矮小的歹徒手拿美工刀，較胖的歹徒手持手槍朝我正面開槍，第一槍未打中，接著較矮小的歹徒下手搶我的背包內裝有金飾，我與辛○○和較矮小的歹徒正在拉扯背包時，我倒地之後那較矮小的歹徒便叫較胖的那一位歹徒再開槍，我就被打中下巴，子彈卡在我的右肩。事後歹徒見無法搶走背包便逃走了．．．」（同上偵卷二四頁）該被害人所受槍彈傷為「下頷貫穿性合併粉碎性骨折，及右肩穿扒性槍傷，合併關節傷」，有其診斷證明書影本一份附卷（偵㈡卷四三頁）可稽。
㈣另被害人辛○○在警局指訴稱：「我與同事乙○○於十七日十一時在台北市○○
區○○街○○○號皇賓珠寶銀樓用一個深綠色手提袋，內裝了一批珠寶要送到台北縣汐止鎮讓客戶挑選，走出大門旁遼寧街一０八巷口時，突然有二名男子步行過來要搶我們裝珠寶的手提袋，與我同事乙○○發生拉扯，其中一名歹徒約一六五公分持美工刀要劃我同事乙○○的手，我即迅速搶回手提袋往店內跑，同時聽到歹徒大喊快開槍，打中了我同事乙○○的左肩胛骨．．．」「我聽到歹徒開了二槍，遺留一頂歹徒所戴黑色絨帽和彈殼一枚。」「我可以確定指示照片中比較胖的就是那天開槍的劫匪．．．（按指被告之相片）」「首先是另一名瘦的歹徒手持大型美工刀，一手拉乙○○的背包，另一手以美工刀劃二下沒割到，開口叫照片中胖的歹徒開槍，胖的歹徒持扁扁黑色制式手槍開了一槍，我警覺不對，立刻拉乙○○的金飾背包以防被劫，搶下攜回店內，將背包丟在店門口，返身走到巷口，見乙○○脖子以雙手護住，見到已在流血，人躺在地上，歹徒瘦的不知去向，胖的手持槍用快步朝一０八巷走去，我立刻拉乙○○回騎樓下，我可以確定歹徒只胖的有拿槍，瘦的是否有帶槍我沒有看到，胖的歹徒開第一槍沒打到人，隨後連續開了二聲沒擊發，第四槍響我搶背包回店沒看到狀況，但返身回去已見乙○○倒地，那應該是射擊乙○○的．．．」「黑色絨帽是瘦的歹徒戴的，我記得胖歹徒沒戴帽．．．」（偵㈡卷二四至二六頁）並有該裝置金飾等物用之手提袋及歹徒所戴而遺落現場之帽子一頂扣案可參，該手提袋係屬可揹式之袋子，可能因個人之描述而有不同之用語，已經本院調出查明，自無礙於各相關人員對之描述之同質性（照片見原審卷二六頁）。
㈤現場目擊證人己○○在警局供稱：「於八十五年六月十七日上午約十一時左右，
我突然聽到一聲槍聲，我便立即我在遼寧街一０六巷賣早點處跑到遼寧街一０八巷口，看到二名歹徒正在拉扯行搶，被搶劫的人是皇賓銀樓的外務員，其中較胖的歹徒我看見他手裡持有一支手槍，另一名較矮小的歹徒手持小刀，之後我又目睹較胖的歹徒扣板機開槍，接著我聽到外務員乙○○中槍並慘叫，另一被害人辛○○便揹著袋子跑入皇賓銀樓，歹徒見無法得逞，便由遼寧街一０八巷逃逸，我接著緊追那二名歹徒至遼寧街一０八巷與一一六巷交叉口，往左邊看，見到胖的歹徒與瘦的歹徒騎機車逃走了．．．」「我可以確定那一位較胖的歹徒就是當天開槍的那個歹徒，另外較瘦的那一個歹徒我不敢確認．．．」「警方提示的那頂帽子是那一名較瘦的歹徒在逃跑時掉下來的．．．（偵㈡卷二七至二八頁）」在原審證稱：「我肯定是胖的開槍．．．」「我看那動作是無法開槍的樣子，我出來之前已有聽到開槍的聲音，出來看時，是感覺那槍是無法發出子彈的樣子，但第四發才發出子彈，槍口是朝著被害人．．．他們是否有他人接應，我無法確定．．．（原審八十七年訴字第一四０一號卷，下簡稱原審卷㈠，一六至一七頁）」「當天聽見第一聲槍響同時直覺非是炮竹聲，我就往聲響處過去，看見一名較為瘦小之歹徒在搶被害人身上之背包，另一名較為胖之歹徒站在較瘦之歹徒後方約二、三公尺，較胖之歹徒持槍瞄準，但另一名歹徒在拉扯未發射，直至另一名歹徒離開被害人身邊才射擊．．．」「（被告）身材很像，但不確定是否是持槍射擊之歹徒．．．（原審八十八年重訴字第二三號卷，下簡稱原審卷㈡七四頁）」在本院證稱：「聽到第一響後才出去，出去後有見到人仍開槍，開了好幾次才聽到第二響，第一響我親耳聽見，第二響是親眼看到，歹徒共有二人，只見到有位較胖的持槍，第一響、第二響是否同一人開我不知道．．．有見到拿槍的人拿一把槍及揹一個揹袋，另一人有無拿槍，我沒有看清楚，只看到他與保全人員拉扯．．．（被告之）體型樣子很像，但我不能確定．．．（本院更㈡卷九十一年三月二十二日筆錄）。
㈥案外人甲○○供稱：「我有透露給程正基，但他說要用偷的方式作案，作案後才
告訴我他去用搶的，但沒說與何人一起去做，我透露給他消息，他有承諾若完成後會給我好處。皇賓銀樓我告訴他該處有批珠寶業務，事發後程正基沒有告訴我經過，也沒有給我好處．．．」（本院更㈠卷八０頁）。
㈦從以上供述證據可以得知本件皇賓銀樓珠寶搶案，係由甲○○提供情報，未到案
之程正基籌劃，指示被告及「阿宏」持用槍、刀下手行劫，共犯庚○○負責以機車接應逃離現場，僅其中究竟有二把手槍或一把手槍及持槍之人為誰，仍待進一步釐清而已，茲分述如下：
⒈本件案發現場經清理結果，發現遺有歹徒掉落之黑色絨帽一頂及射擊後彈出之
彈殼一枚，已經被害人辛○○及承辦警官戊○○、石坤霖供明在卷（偵㈡卷二五頁、本院更㈡卷九十年三月二十二、三十日筆錄），而另被害人乙○○遭歹徒槍擊後，亦自身上取出彈頭一顆，復經該被害人乙○○及承辦警員丙○○一致供明在案（同上卷二三頁、本院更㈡卷九十一年五月三日筆錄），該彈殼經送鑑驗結果，認係七．六二厘米口徑之中共製黑星手槍用子彈彈殼；彈頭送鑑結果，認屬０．三八吋口徑之轉輪手槍用之子彈頭，有內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書在案（本院更㈠卷二一三、二一七、二一八頁）可憑，足見下手行劫之人所用之工具，除前述大型美工刀外，尚有二把手槍。上開彈殼、彈頭縱未經警製作搜索、扣押證明筆錄，但既經相關人員供述明確，自得供作本案認定事實之憑證，又依罪疑惟輕原則，應認本件犯案之子彈僅有該彈殼、彈頭所屬之子彈二顆，附此敘明。
⒉衡以被害人乙○○指稱持槍射擊之歹徒係較胖之人（偵㈡卷二四頁），另被害
人辛○○指稱：我可以確定歹徒只胖的有拿槍（同上卷二六頁），證人己○○證稱：只見到有位較胖的拿槍（本院更㈡卷九十一年三月二十二日筆錄），被告亦坦稱程正基交給伊二把槍（偵㈠卷一一頁），伊亦還給程正基二把槍（同上卷一二頁），復參以共犯「阿宏」既已一手持美工刀，一手拉扯、搶劫被害人之手提袋，則不可能尚有可以持槍之第三隻手，此由「阿宏」口呼被告開槍之情，亦可參證，蓋以如果「阿宏」有槍，大可自己開槍，不必叫被告開槍，可見被告一人持用二槍無疑。雖然被告陳稱伊與「阿宏」各持一槍（偵㈠卷一
一、四八頁），伊僅對空鳴槍（同上卷一三、一四頁）云云，無非因被害人乙○○受槍傷，案情重大，為求避重就輕而推責予「阿宏」，尚無可採。
㈧上開槍械，其中轉輪手槍既可用以射擊子彈殺傷被害人乙○○，自足供為軍事用
途，而黑星手槍則係中共製之制式手槍，亦屬軍事上使用之槍械，各槍之子彈亦復如此。又被告第一槍係朝被害人乙○○正面射擊未中，但被害人最後仍受槍擊中下巴，子彈卡在右肩，已經該被害人供明在案（偵㈡卷二四頁），其間尚有二次擊而未發，復據另被害人辛○○、現場目擊證人己○○一致供述明確（偵㈡卷二六頁、八十七年訴字第一四０一號卷一七頁），該證人且證稱「槍口是朝著被害人」，復參以被告及共犯「阿宏」甫衝向被害人，即由被告開一槍，「阿宏」持大型美工刀劃向被害人乙○○，且在短短一、二分鐘之內接續射擊，不但近距離，甚至朝頭部，足見有殺人之犯罪故意，其等既事先在咖啡廳內集合、分派工作，又勘察地形、安排接應，相互間自具犯意聯絡與行為分擔，屬於一個犯罪計畫之分工合作，分頭進行，堪予認定。
㈨至於被告辯稱其警訊時之自白乃出於利誘與脅迫，遭受刑求，非本於自由意識為
之一節，事實上，本案查獲經過乃承辦警員根據證人指證及電話通聯紀錄始偵破，已經證人即調查皇賓銀樓搶案承辦員警之一之內政部警政署刑事警察局副組長戊○○到庭證稱：當時係依線民線報及就程正基與丁○○通聯紀錄比對結果始鎖定丁○○涉案，再將丁○○借提解送至皇賓銀樓現場。出發前並未告知將到達之地點，到達後，被告即自白犯罪，並作現場重建之犯罪模擬，之後才解回刑事警察局製作筆錄，其犯罪經過均為被告自己供出，並無誘導訊問。且被告於警訊時先行供出參與行搶者有「阿發」、「阿宏」，之後才查出「阿發」即庚○○。除此，尚有目擊證人己○○、被害人乙○○、辛○○指證，並發現程正基、庚○○、丁○○於案發前後之通聯紀錄均相當頻繁，才明確鎖定丁○○、庚○○涉案，此乃經過相當長時間之調查，無誣陷被告之可能。況果對被告刑求，何以迄今未能掌握「阿宏」之真實姓名與年籍等資料等語（原審卷㈡七五、七六頁），並有該現場重演之相片（偵㈡卷二九、三０頁）及電話通聯紀錄（原審卷㈠三四至四五頁）附卷可資佐證，上開通聯紀錄係應本院上訴審受命法官之命而檢送，有該刑事警察局八十八年九月二十三日（八八）刑偵二⑶字第九七四八六號函在卷（本院上訴卷三三頁）可憑，足見非憑空杜撰，被告之辯護人質疑其真實性，並請求向電信機關查證，核無必要。而所稱遭受刑求部分，被告於八十七年二月十日即因另案押於臺灣台北看守所，嗣經警方於同年四月十四日、四月二十一日、五月四日借提訊問，其於解回看守所後，經查無內外傷，身體並無異狀，有臺灣台北看守所八十八年七月二十三日北所傑衛字第四九八０號函附之該所新收（借提還押）受刑人被告留置人內外傷記錄表附卷（原審卷㈡六二至六九頁）可按，是被告於警方借提訊問期間應無遭受刑求之情事。被告此部分辯解委不足採，其於警訊時之自白乃出於任意性。再者，被告於警訊時所供述之犯罪時間、地點、行為人及各人之行為分擔，前後二次警訊所述均無出入，且核與被害人乙○○、辛○○、證人己○○於警訊中指證內容悉相一致，益明其此不利於己之陳述與事實相符，自可採為認定有前揭犯罪事實之依據。另參酌內政部警政署刑事警察局八十七年五月二十七日刑鑑字第三六八八五號鑑驗通知書所載：被告於受測前晤談時，曾稱係一蔡姓綽號叫阿宏男子射傷皇賓銀樓之外務員，其僅是對空鳴槍，又被告不願積極據實陳述在警訊筆錄中持槍搶劫皇賓銀樓之情節，遂使原本欲測試其是否有阿宏此一男子參與搶劫皇賓銀樓，並開槍射傷外務員一事之測謊圖譜，無法判定。是對於被告所實施之測謊，尚無圖譜以供認定被告開槍行搶之犯罪事實（偵㈠卷七三頁）。益見被告係一步步避重就輕，最後則一概否認犯罪，其事後翻異之詞，自無可採。
㈩共犯庚○○於另案審理中及本院歷審調查時均改稱其於警訊及偵查中所述騎乘機
車搭載丁○○過程，實指程正基邀集前去賭博之事，與皇賓銀樓搶案並無關係，其於警訊所繪製之逃亡現場圖實為當日搭載丁○○前去賭博之路線圖云云。惟按當事人或證人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，較為可採，因而共犯庚○○於警訊時及偵查中所為供述較為接近真實，亦與被告及被害人、現場目擊證人所供相符，並有該逃亡現場圖在案（偵㈡卷一七頁）可考，如謂該圖非關本件搶劫之事，何以竟與被告及證人先前所述相合？尤其該圖所示地點均與被告及共犯庚○○、程正基無何地緣關係，如何指為賭博之事，又何以於警訊時未曾為此供述？且被告於警訊及偵查中未提及渠等曾有如是賭博情事！足見共犯庚○○事後翻異前供之詞乃為迴護被告及為卸免伊個人罪責之詞，毫不足採。
按被害人於司法警察（官）調查中之陳述，於一定條件下並非完全被排斥而不具
證據能力，例如該供述係在可信之情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要時，於審判程序中，又發生事實上無從為直接審理時，法院仍得斟酌情形認其具有證據能力，而採為證據，否則即有違實體真實發現之訴訟目的，此乃法理之所當然，亦為向來實務所通採，目前研修中之刑事訴訟法修正草案第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於司法警察機關調查中所為之陳述，具有可信之情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，而有下列情形之一，經詢問之司法警察官、司法警察到場證明者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外者。所在不明者。到庭後無正當理由拒絕陳述者。」亦同此態度。本件被害人乙○○於案發後，已不住在原戶籍地，有其戶籍謄本及送達回證在案（本院更㈠卷三九、九０、一０四頁）可稽，其原同事即另被害人辛○○到庭陳稱乙○○已長期在大陸地區工作等語（同上卷一三六頁反面），為乙○○製作警訊筆錄之警員丙○○在本院證稱全係依乙○○之供述而忠實記錄等語（本院更㈡卷九十一年五月三日筆錄），核該警訊筆錄之內容既與被告、共犯庚○○、證人己○○之警訊供述相符，有如前述，並有其受槍傷之診斷證明書與從身上取出之彈頭可資佐證，則其警訊筆錄所為供述證據，自具證據能力。何況乙○○之身分係被害人，而非單純證人，採擷其警訊供述，仍與刑事訴訟法第一百五十九條所定：「『證人』於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」之情形，尚不違背。
另被害人辛○○在本院更㈠審及更㈡審中雖稱伊未直接目擊何人開槍，歹徒特徵
、細節係經乙○○告知云云（本院更㈠卷一三六頁、更㈡卷九十一年二月二十日筆錄），無非事隔多年，不願為本案再費心作證，而為推脫之詞，仍應以其警訊中之供述為可信，且依上開說明，其警訊中之供述，應認具有證據能力，併此說明。
至於證人己○○於原審及本院更㈡審調查時雖證稱因時間久遠，無法確認在庭被
告係當日開槍行搶者，但其體型非常相似等語（原審卷㈡七四頁、本院更㈡卷九十一年三月二十二日筆錄），惟其供證之時距離案發之八十五年六月十七日已有多年，證人就事實之記憶難免不清，且其非犯罪之被害人，甚難期待其對於被告犯罪經過銘記在心，而事後為詳實正確之供述，自應回復其警訊時證述之狀態，以受他人干預少，未權衡利害得失情狀下所為之供述較為可採。
綜合上開直接、間接（包括情況）證據，堪認被告確有本件持用槍械等強盜、殺
人未遂之行為，其空言否認各證據之證據能力，核無足採，其犯罪事證已臻明確，請求命警方提出電話監聽之全部譯文及傳喚祕密證人到場，均無必要，其犯行可以認定。
三、查被告於八十五年六月十七日開槍行搶後，原所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪，法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑」，其持有子彈行為，原所犯刑法第一百八十七條之罪，法定刑為「五年以下有期徒刑」，其行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日公布修正，原條例第七條第四項法定刑修正為「五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」；未經許可持有子彈部分，依該條例第十二條第四項規定，法定刑為「五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，新法顯對被告不利，被告所犯未經許可無故持有手槍及意圖供犯罪而持有子彈之行為，依刑法第二條第一項但書規定，均以修正前之舊條例第七條第四項、刑法第一百八十七條之規定有利於被告。又被告行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日經總統公布廢止，刑法第三百三十條亦同時修正公布，比較新、舊法之結果，以新法即刑法之規定較有利於被告。故核被告夥同程正基、庚○○、「阿宏」持用槍、彈、刀械，對於被害人開槍射擊而強取財物未得手，被害人亦因救治得宜未致死亡之行為，應成立刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪、第三百三十條第二項之結夥三人以上㩦帶兇器強盜未遂罪、第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈罪、行為時槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪。其中持有手槍及子彈之行為，係屬一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一較重之持有手槍罪處斷。又多次開槍射人，係出於一個殺人犯意為之，屬接續犯。而以一個強盜行為，強取被害人二人監管護送之財物，侵害二法益，觸犯二強盜罪名，則屬想像競合犯，仍應從一強盜罪處斷。上開所犯殺人未遂、持有手槍、加重強盜未遂等罪間具有方法、目的之牽連關係，應從一較重之殺人未遂罪處斷，並依未遂犯之規定減輕其刑。
公訴人就持有子彈部分雖未起訴，但既與其他各罪具有審判上同一事件之關係，有如前述，法院自得併予審究，附此說明。被告與程正基、庚○○、「阿宏」彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於案外人甲○○僅提供情報，既未參與構成犯罪要件之行為，又無證據可證有同謀之情，尚難論以共犯，檢察官認為共同正犯，尚有未合，附此說明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決㈠僅認定被告持用黑星手槍一把，漏未認定另有轉輪手槍一把，尚與事實未盡相符。㈡未及斟酌懲治盜匪條例已經廢止，致未能比較新、舊法適用問題，難認允當。被告猶執前詞，空言否認犯罪，提起上訴，雖不能認為有理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段及造成被害人個人與社會之危害程度暨被告之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，乃併諭知褫奪公權十年。至於所持用之中共製黑星制式手槍及轉輪手槍，口徑分別為七．六二厘米及０．三八吋，各一支雖未扣案，既屬違禁物，而大型美工刀一支則屬共犯程正基所有，供本件犯罪所用之物，因乏證證明已滅失，爰均依法併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，行為時槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第一百八十七條、第二百七十一條第二項、第一項、第三百三十條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 吳 燦法 官 洪 昌 宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 月 女中 華 民 國 九十一 年 六 月 十七 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。