臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(二)字第一二二號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 簡炎坤 律師
文衍正上 訴 人即 被 告 戊○○
己○○右 一被 告指定辯護人 本院甲○右上訴人因違反選罷法案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第三九六號，中華民國八十七年八月四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一八一四號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○、己○○共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人，乙○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，褫奪公權壹年。己○○處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，褫奪公權壹年。己○○緩刑貳年。
戊○○無罪。
事 實
一、乙○○係桃園縣第十四屆楊梅鎮選區之縣議員候選人，從己○○（民國四年0月000日生，於行為時已滿八十歲之人）處得知同選區之縣議員候選人丙○○曾於民國八十年四月間，自臺灣桃園地方法院民事執行處公開拍賣得標買受己○○當時所居住而登記於葉勝雄（按係己○○之子）名下之桃園縣○○鎮○○路○○○號房屋及其坐落之桃園縣○○鎮○○段埔心小段第三三之一○一地號基地。乙○○（為求勝選，打擊對手）、己○○（己○○不甘房地被拍賣）竟共同基於犯意之聯絡，意圖使候選人丙○○不當選，於八十七年一月中旬，由己○○提供楊梅鎮公所核發之就地整建完工證明書，台灣桃園地方法院國家賠償法拒絕賠償書、合約書、土地暨房屋所有權狀及口述，乙○○未加查證，即製作記載「丙○○專業搶標法院拍賣房屋，手下不留情，己○○（阿淨伯）房屋（埔心永美路三○九號）一夕間被阿山仔以七百六十六萬標走（時價二千萬），當時戊○○（阿淨伯之滿子）借錢要標，但為惡勢力阻擋，後要求以埔心人的情份上加２％利息補貼，請丙○○同情己○○，約九百萬現金買回，他說：等我選上鎮民代表後再談。但選上了，卻理都不理。還未當選縣議員，就與民爭利，使民眾流離失所，讓他當選，還得了！是否值得支持呢？敬請深思！」不實內容之傳單，並由己○○於傳單上面簽名以示共同製作負責之意，再交由桃園縣楊梅鎮某印刷行以黃色紙張印製八千份傳單後，乙○○再於八十七年一月二十四日該屆縣議員選舉投票日前第四日晚間，委請桃園縣○○鎮○○路○○○號「聯合報、自由時報辦事處」不知情之呂芳旗於翌日以夾報方式將上開記載不實文字內容之傳單傳播於眾，足以生損害於丙○○之權益。
二、案經丙○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、上訴人即被告乙○○、己○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承依己○○之口述，並經己○○之簽名後製作前揭傳單，且於印就後，委由前開辦事處以夾報方式散發；惟矢口否認有違反選罷法犯行，辯稱：傳單上之內容均有憑有據，並非不實，且葉勝雄之弟戊○○對前揭房、地應有優先承買資格，竟未受通知，並依告訴人經營土地法拍買賣介紹所之名片，推斷其中有惡勢力阻擋，而告訴人確以搶標法拍屋為專業云云。被告己○○未到庭，於原審中亦否認有共同犯行。惟查右揭事實，業據告訴人丙○○指訴綦詳，而前開傳單確已由被告乙○○委請上開辦事處之呂芳旗以夾報方式散發於眾等情，亦經證人呂芳旗結證屬實，並有該傳單一紙附卷可稽；再查前揭房屋、土地之所有人葉勝雄因積欠案外人江元順合計達新臺幣（下同）一百萬三千二百元之款項無力清償，江元順乃以原審法院七十九年度訴字第七○三號民事判決，並提存擔保金後，於七十九年七月十二日向原審法院民事執行處聲請對葉勝雄所有之財產為強制執行，原審法院民事執行處即依法查封前開房屋、土地，並函請桃園縣楊梅地政事務所測量查封之房屋，再委請桃園縣政府、桃園縣楊梅鎮公所分別鑑定上開土地、房屋之價格後，按鑑定價提高二成核定拍賣最低價格共計六百八十五萬八千元，並公告於八十年四月八日公開拍賣，而由應買人即告訴人丙○○以七百六十六萬六千六百元拍定買受，告訴人於繳足價金後，原審法院隨即於八十年四月十三日核發不動產權利移轉證書予告訴人，告訴人始於同年月二十二日向原審法院具狀聲請點交，嗣經原審法院核發執行命令命債務人葉勝雄應將前開房、地點交予買受人丙○○接管後，詎葉勝雄於八十年四月三十日略以「聲請人（按即葉勝雄）等七口世居於斯，今突遭生變，至為驚惶，一時亦無資力另置房產，居家尚有年邁父母，母親並中風多年，倆老終日以淚洗臉，聲請人與弟成家不久，妻兒尚在襁褓中，境至為悲憫，又買受人尚未與聲請人洽商面談接管情形」等語為由，聲請延緩至八十年八月間點交接管，經原審法院函覆聲請延緩點交於法無據，歉難辦理後，葉勝雄又於同年六月十日具狀對分配表聲明異議（惟於同年六月十四日以言詞撤回該聲明異議），原審法院民事執行處復於同年六月十八日通知買受人丙○○、債務人葉勝雄定於同年月二十八日履勘現場，然葉勝雄於同年六月二十四日又具狀表明「因無資金另購房屋搬遷，請求原審先撥擲部份分配後之金額」等語，俟原審法院民事執行處法官督同書記官、執達員會同買受人丙○○於同年六月二十八日至上址房屋履勘時，債務人葉勝雄之弟即本件被告戊○○亦稱：「因一時覓居困難，希望能給一年時間自行搬離」等語，惟買受人僅同意債務人於一個月內自行搬離，逾期不搬即請求依法強制執行，之後債務人葉勝雄之父即本件被告己○○乃分別於同年七月八日、同年月十九日具狀聲請將分配後之餘額分配予聲請人己○○以供養老棲身之用，另己○○、戊○○、葉日參三人更分別於同年七月十九日、同年八月一日二度以希確認拍定點交範圍後再執行點交為由具狀聲請停止或暫緩點交，經原審法院民事執行處函覆以於法不合並仍定於同年八月十五日執行點交，其間債務人葉勝雄尚於同年八月十二日出具聲明書陳明「聲明人所住上址房屋已於八十年八月一日搬遷清楚，至於留下部份桌椅等，聲明人自甘拋棄，任由買受人處理，聲明人茲將不動產點交予買受人丙○○接管是實」等語，直至原審法院民事執行處法官於同年八月十五日督同書記官、執達員到場執行點交，執行結果：「債務人已自行搬離，現場僅留置廢棄物品、舊木櫃、舊書桌、舊木床、已硬化之水泥，在場人戊○○、己○○陳稱現場物品均已陳舊不堪使用，無經濟價值，在場表示拋棄，當場將本件不動產解除債務人之占有，交由買受人接管」始點交完畢，之後債務人再於同年九月十四日具狀陳報「前開與債務人江元順之民事訴訟業經確定，且本件清償債務執行案件亦已執行完畢，至於家父母則已覓遷妥租居○○鎮○○里○○街○巷○○弄○號，並由陳報人支付生活、居屋一切費用，懇乞儘速擲撥分配餘款」等語，而己○○、葉日參、戊○○三人則於同年九月二十三日出具意見書表示「經其三人共同協商意見為葉勝雄所被拍賣餘款五百四十六萬餘元，至少二分之一歸配予父親己○○以為雙親搬遷、安家、養老與療病之需」等語，惟因於法無據，亦由原審法院於八十年十月七日函覆在案等情，業經本院及原審調閱該院民事執行處七十九年度民執字第二二一七號債權人江元順、債務人葉勝雄間清償債務民事執行卷宗核閱並提示被告乙○○且告以要旨無訛，綜觀該民事執行全卷，告訴人係以高於底價八十萬八千六百元之價格依法得標買受上開房、地，非但查無告訴人有以惡勢力阻擋戊○○或他人欲出價投標上開房、地之情事，且告訴人拍定後，債務人葉勝雄或被告己○○、戊○○除分別以上開之情節聲請暫緩點交，被告己○○、戊○○尚多次具狀表明應分得分配後之餘額外，亦從未與聞被告己○○、戊○○父子有指摘告訴人以惡勢力阻擋戊○○參與投標或表明欲以九百萬元現金買回之情事，告訴人係依法院執行處公告依法參與投標，且高於底價八十萬餘元得標，乃係正當權利之行使，豈能謂為「手下不留情」，再法院執行處執行程序是否合法，投標者焉能知悉，被告乙○○謂「為惡勢力阻擋」，亦無任何證據以實其說，足認上開傳單中斷言「當時戊○○借錢要標，但為惡勢力阻擋，後要求以埔心人的情份上加２％利息補貼，請丙○○同情己○○，約九百萬現金買回，但告訴人理都不理」等語，並無依據；又告訴人雖常至法院投標買受強制執行拍賣之房屋，為告訴人所不否認，但此並不能謂其與民爭利之不法行為，否則法院拍賣房屋豈不成為幫兇？債權人之權益又如何確保？再被告乙○○雖供稱其係依己○○提供楊梅鎮公所核發之就整建完工證明書、台灣桃園地方法院國家賠償法拒絕賠償書、合約書、土地暨房屋所有權狀及口述為據，撰寫該宣傳單，並為被告己○○所是認，然被告乙○○就此仍應查證是否與事實相符，其未經查證即製作上開傳單散發，自有貶損告訴人之人格及意圖使其不當選之情事，查告訴人係縣議員候選人，其言行舉止在社會評價上應已具有相當之表率，且係選民支持與否之重要指標，被告乙○○亦為候選人竟於競選活動期間內，遽予散發記載上開「專業搶標法院拍賣房屋，手下不留情，及以惡勢力阻擋戊○○參與投標」之缺乏根據之傳單於選民，而被告己○○竟簽名其上加以證實，用以描述告訴人之為人，且該內容又足以貶損告訴人在社會上之聲望與人格之評價，並呼籲選民「讓他當選，還得了！是否值得支持呢？敬請深思！」，被告乙○○、己○○二人顯共同傳播不實之事實，使告訴人不當選之意圖，已足以生損害於告訴人。綜上所述，本件事證明確，被告乙○○所辯不足採信，被告己○○於原審中空口否認亦無可採。被告二人犯行堪以認定。
二、查被告乙○○、己○○共同意圖使縣議員候選人即告訴人不當選，以傳單不實文字傳播於選民，足以生損害於告訴人之權益，均係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告二人利用不知情之呂芳旗以夾報方式將前開記載不實內容之傳單傳播於眾，為間接正犯。被告己○○係民國四年0月000日生，有其年籍資料在內可憑，其為共同犯行時，已滿八十歲，爰依刑法第十八條第三項之規定減輕其刑。
三、原審予以論科，並宣告己○○緩刑，固非無見，惟查：原判決未論及被告等利用不知情之呂芳旗犯罪為間接正犯，容有未洽；又被告戊○○尚無證據證明其共同犯罪（詳後述），乃原判決認其與被告乙○○、己○○三人均為共同正犯，亦有未合。被告乙○○、己○○上訴意旨否認飾卸犯罪雖無可取，但原判決既有可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。茲審酌被告乙○○競選縣議員，未循正當手段競選，竟散發不實之傳單攻訐其他候選人，對告訴人之人格等造成損害；被告己○○因房、地被法院拍賣，遷怒投標之告訴人及被告二人均係初犯等一切情狀，衡情分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項之規定，分別宣告褫奪公權一年。末查被告己○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙附卷可按，其因居住多年之房屋被拍賣，致短於思慮，而觸犯本案犯行，且年逾八旬，又罹有十二指腸潰瘍、高血壓心臟血管疾病（見卷附之診斷證明書），經此次之教訓，自當知所警惕，而無再犯之虞，因認其宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑二年，以啟自新。
四、又刑法第四十一條關於有期徒刑、拘役、易科罰金標準之規定，已修正為最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，並自九十年一月十三日起施行，比較新、舊法，自以新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後之刑法第四十一條第一項之規定，併此說明。
五、公訴意旨另認被告乙○○、己○○尚共同製作卷附之以白色紙張印製之不實傳單二份，並亦透過報紙派發廣為散布，因認上開被告二人另涉有此部分之罪嫌云云；惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。被告等均堅決否認有散發該二份傳單，被告乙○○辯稱：其中一紙傳單是草稿，不知為何流落，另一份傳單與伊無關等語；質之被告戊○○亦稱：另一份傳單亦係伊依父親口述所製作之草稿，伊持往葉雲絮國代處請其代為調解，竟輾轉為告訴人所收集，洵未散發等語。經查告訴人於原審調查時指訴：「卷附三份傳單是被告於選舉前三日以夾報方式散發，一月二十一日是黃色傳單，另二張是每日一張，選民於夾報中取得後交給伊（見原審八十七年七月二日訊問筆錄）」等語，從而告訴人應於八十七年一月二十二日、同年月二十三日散發後始能取得上開二份白色傳單，然告訴人竟於同年一月二十一日具狀向臺灣桃園地方法院檢察署告訴時即附上該二份傳單，告訴人焉能於夾報散發前即自選民處取得該二份傳單並提出告訴？可見告訴人前開指訴自相矛盾，難以置信，況證人呂芳旗亦證稱上開二份白色傳單並未委託伊夾報散發等語（見原審八十七年七月二十一日審判筆錄），足認被告等辯稱並未夾報散發，應堪採信。又依告訴人提出並為被告戊○○所承認之傳真信函及白色傳單，係傳真與葉雲勛（原國民大會代表），請其與陳進祥（原省議員）調解前揭房、地糾紛事宜，此有該信函及傳單影本附卷可憑（上更㈡卷內），則被告己○○、戊○○就該二白色傳單並非基於散發之意思傳真與葉雲勛，應無庸疑。至於葉雲勛如何將白色傳單交與告訴人，非被告己○○、戊○○所得知悉，證人丁○○亦不能證明其二人有散發該白色傳單，告訴人復稱被告等有將二白色傳單散發給很多人，但並無積極證據足資證明，所稱應無可採。查公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，客觀上須以文字或他法散布謠言或傳播不實之事，始足該當，是以被告等既未散發上開二份傳單，此部分自難併予論科。此外，復查無其他積極確切事證足以證明被告等另涉有此部分犯行，因認不能證明被告等此部分犯罪，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
乙、上訴人即被告戊○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○與被告乙○○、己○○共同製作前開如事實欄所載不實內容之黃色紙張傳單，及如理由甲之五所示另二張白色傳單，因認被告戊○○亦共犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌。訊據被告戊○○堅詞否認有前開犯行，辯稱：伊未編寫及散發該不實內容之黃色紙張傳單，且被告乙○○之原稿原有「責任編輯：戊○○」之字樣，伊過目後表示反對，故乙○○亦將該「責任編輯：戊○○」之字樣予以塗去，所以散發出去之傳單均無該「責任編輯：戊○○」之字樣，白色傳單並無散發情事，因伊與告訴人有訴訟，告訴人有所誤會才會告伊等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，據為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。查被告戊○○否認有參與編寫及散發該不實內容之黃色紙張傳單，業據同案被告乙○○供述屬實，並稱：本案與戊○○無關。是傳單製作好後，由己○○交給戊○○，資料是己○○提供及口述的（見本院前審八十七年十月一日訊問筆錄及上更㈡卷內筆錄）；又稱：原稿在我這邊，因為戊○○不同意，所以有用立可白塗掉「責任編輯：戊○○」之字樣（見本院前審八十七年十月二十九日訊問筆錄）。核與被告戊○○所供情節相符，而比對系爭傳單原稿與正本，原稿亦確有「責任編輯：戊○○」遭塗去之字樣，而正本（黃色傳單）則已無該字樣，足見兩人所述尚符事實，可以採信。而被告戊○○當初既表態不同意掛「責任編輯：戊○○」之名，對照其父己○○之公然在傳單上簽名，被告戊○○顯然有所保留，否則其父己○○既已公然在傳單上簽名，被告戊○○又有何忌憚？上開黃色傳單既非被告戊○○所提供資料，亦非其所製作，其應無反對被告乙○○散發之理由，縱認被告戊○○事前有看過原稿，但其已表明不要掛名「責任編輯」而刪除，則事不關己，縱其對傳單內容有所默認，亦不能即謂其同意散發，則被告戊○○在偵查中雖曾供稱「第一份（指本案黃色傳單）是乙○○撰寫編緝，我及己○○有默認同意」（偵查卷二十七頁）一語，亦不能因而認定其與被告乙○○、葉文淨有何犯意聯絡而推定係共犯行為，其他又無積極證據足證被告戊○○有參與黃色傳單之提供資料、製作及散發行為，亦即被告戊○○對此部分之犯行，尚屬罪證不足。再關於另二份白色紙張之傳單，係被告戊○○傳真與葉雲勛請求其調解房、地糾葛事宜，已如前述，被告戊○○並無散發之意，其他亦無積極證據可證明有散發行為，此部分被告戊○○罪證亦屬不足，從而不能證明被告戊○○有犯罪行為，原審未察，遽為被告戊○○罪刑之判決，尚有未合，被告戊○○上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判，並諭知被告戊○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百零一條第一項、公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第十八條第三項、第三十七條第二項、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰援提高標準條例第一項前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 雷 雯 華法 官 許 錦 印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 詹 麗 珠中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日