臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(二)字第一二四號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 王東山
王瀅雅許文生右上訴人，因水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院，八十四年度訴字第一六一一號，中華民國八十五年八月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年偵字第一一八五九號）提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○於山坡地採取、堆積土石，未先擬具水土保持計劃，而擅自經營使用山坡地，致生公共危險，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係高義砂石行（址設桃園縣中壢市○○路○○○巷○號一樓）之負責人，雖經主管機關許可在桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地上採取土石，但其明知於受核准之土石採取區範圍內及以外如附表編號㈡至所示之同段三八九等地號十六筆土地，係分屬公有（中華民國所有）及私有（戊○○等所有），均經行政院公告核定為山坡地，並為石門水庫集水區，竟自民國（下同）七十四年五月中旬起，在上開土地上，設置工作物，即碎石篩選加工砂石場、級配料堆積場，嗣自七十五年一月十二日（山坡地保育利用條例第三十五條第三項於七十五年一月十日修正公布，同年月十二日生效）起，違反於山坡地採取、堆積土石應先擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計劃，即繼續為上述採取、堆積土石行為，擅自經營使用山坡地，影響該區域之水土保持功能，致生公共危險。嗣於八十四年八月二十二日下午一時五十分許，經桃園縣政府農業局、石門水庫管理局等單位報警查獲。
二、案經桃園縣警察局大溪分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認右揭犯行，辯稱：伊所使用之上開土地，均事先取得權利人或土地所有人之同意，伊使用系爭土地設置碎石篩洗加工砂石場，雖不識字未擬具書面水土保持計劃，但實際設施均設置具體的保護水土之措施，故經台灣省土木技師公會鑑定，亦認不生公共危險或水土流失。又上開土地持有人亦同意以委託經營方式委託伊經營，又伊僅使用原有之產業道路而已，並未拓寬道路，且該地得變更為礦業用地，又未經法令限制，復不生公共危險或水土流失，不構成犯罪云云。
二、惟查：㈠上訴人所獲准採取土石之土地○○○鄉○○段○○○○○○○○號，此有桃園縣
政府所發八十三桃河字第００二九號土石採取許可證及台灣省礦務局於八十四年一月十四日以八四礦行三字第五四五號准予備查函各一份足稽（見偵查卷第四十六頁、第四十五頁），而桃園縣政府據以發給被告土石採取場登記證時即明令該土石區內只許開採砂石，不得據以辦理碎石場，此亦有縣政府八十四年一月七日八四府工水字第二二七一號函附卷為憑（見偵查卷第五十三頁反面），亦為被告所是認。然被告竟未經許可即擅行於系爭土地上設置工作物及機具，成立碎石篩選加工砂石場、級配料堆積場，已有違規。查系爭土地分屬中華民國及戊○○、丙○○、乙○○、簡誠一、簡誠德及簡誠忠等所有，均屬行政院公告核定之山坡地，為山坡地保育利用條例所指之山坡地範圍，並為政府所管制石門水庫集水區內之水源、水量、水質保護區，不得設置碎石篩選工廠，此有系爭土地之土地登記謄本二十張、行政院所公告之台灣省山坡地範圍地段明細表一份，及桃園縣政府八十五年二月十三日八五府農保字第０三三三三０號函一份附卷為憑。
㈡上訴人自七十四年五月九日核准設立高義砂石行，此有桃園縣政府營利事業登記
證（附於偵查卷第四十七頁）可稽，又上訴人於偵查中對其於右揭時地未經申請許可或同意，亦未擬具水土保持計畫即擅自設置碎石篩選加工砂石場等情並不諱言，其於原審審理中復自承：七十五年設砂石場，最近幾年擴充級配堆積場（見原審卷一六０頁正面），而上訴人於該山坡地採取、堆積土石，確未依法先擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，除據上訴人自承外，並據桃園縣政府八十五年一月十九日八五府農保字第○二○二四四號函指明在卷（見原審卷第二十五頁及反面），其未先擬具水土保持計劃，而擅自經營使用山坡地，事證至明。
㈢上訴人所設置大型砂石場，經桃園縣政府等相關單位於八十四年八月二十二日下
午一時五十分許會勘結果，上訴人因未做好坡面保護措施，致造成沖蝕、塌方、影響水源涵養，土石渣物流失之程度嚴重，又隨意堆置棄土未加設防止沖刷及排水設施，妨碍排水及灌溉，因土渣流失導致河床淤塞妨礙公共安全。經公訴人於八十四年十月五日起訴後，於八十五年一月二十四日再經相關單位會勘結果，雖已因設施改善而使土砂、渣物流失之情形較不嚴重，然仍有未做好坡面保護措施、影響水源涵養之情事，此分別有桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄二份及所附現場八十四年及八十五年之照片多紙為憑（見偵查卷第七頁以後及原審卷），上訴人於集水區內之重要保護區設置大型砂石場，汲取大漢溪上游溪水篩洗砂石，除污染大漢溪水源外，在無任何經過專業評估之水土保持計畫下，顯已嚴重影響該區之水土保持涵養功能而致公共危險無疑，此當非如上訴人所述由個人設置些許擋土牆、駁崁或蛇籠即可替代，況經桃園縣政府會同石門水庫管理局等相關單位會勘後亦同此認定，此有桃園縣政府前開八五府農保字第０三三三三０號函一份附卷，並經證人即桃園縣政府農業局承辦陳玉樹於原審中證稱明確（見原審卷第十五頁正、背面、第六十二頁正、背面、第六十三頁正面、第一六０頁背面、第一六一頁正面）。上訴人雖另提出由台灣省土木技師公會於八十五年五月二十日所做之鑑定報告書一份，其上意見表示：「本案並無發現開挖山坡或沖蝕塌方及妨礙排水灌溉及影響水源涵養之狀況，尚無妨礙公共安全之慮」，經本院前審傳訊該案鑑定技師林平昇、蘇錦江並未到庭，然依該鑑定報告內所附之照片與被告於八十四年八月二十二日被查獲時之現場照片比較觀之，實有改善後頗大之差別，已非原貌，此僅表示被告事後就水土保持部分已有改善之補救設施，自無法依該報告之鑑定意見資為對被告有利之認定。綜上所述，本件被告甲○○犯罪事證已明，其所辯各節核無可採，犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，其違反於山坡地採取、堆積土石應先擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險，係犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款之罪（該條例第三十五條於七十五年一月十日修正公布時增訂，自同年月十二日起生效），嗣該條例已於八十七年一月七日修正公布（同年月九日生效），該法條之構成要件不盡相同，且併科罰金部分提高其刑度，經比較新舊法，以行為時之舊法較有利於被告，自應依八十七年一月七日修正前舊法即山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款加以處斷。原審對於被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠附表編號㈠所指中華民國所有桃園縣○○鄉○○段三八七之六地號土地，經查實際並無該地號土地，業經桃園縣大溪地政事務所九十年九月二十日九○溪地一字第九○○一○六三一號函覆本院在卷可稽，是該地號顯有誤指，實際應無該地號土地，原判決認被告甲○○亦有使用該地號土地違反山坡地保育利用條例犯行，已有未合。㈡山坡地保育利用條例已於八十七年一月十日修正公布，第三十五條第三項之構成要件及法定刑已有修正，原判決未及比較新舊法，適用較有利於被告之法律，已有未洽。㈢被告並非未經同意擅自墾殖占用（詳後述），原判決認被告又犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項及水土保持法第三十二條第一項之罪，而從一重依水土保持法第三十二條第一項之罪處斷，亦有可議。被告甲○○上訴，仍執陳詞，否認犯罪，雖無可採，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及犯罪後已將設置使用之工作物與機具拆除完竣，裸露邊坡已做妥植生綠化及造林，此有桃園縣政府八十六年六月十一日八六府民原字第一○九四二五號函在卷可稽，其犯後態度尚稱良好等一切情狀，酌處有期徒刑六月示懲。第被告犯罪行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布生效，依該條第一項之規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（現已提高一百倍），易科罰金；事關易科罰金之執行事項，應逕依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後刑法第四十一條第一項前段，諭知易科罰金折算標準（最高法院二十四年七月民刑庭總會決議及同院二十九年上字第五二五號判例參照）。
四、公訴意旨略以：被告甲○○擅自○○○鄉○○段○○○○○○○○號上設置碎石機及其他工作物，碾碎採挖之砂石加工篩選陶洗砂石及堆放砂石，致影響水源涵養，造成土壤流失，妨礙公共安全，致生公共危險，且致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，因認被告甲○○另涉犯水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條之罪嫌。訊據被告甲○○否認有前揭犯行，辯稱：伊所使用之上開土地，均事先取得權利人或土地所有人之同意，又上開土地持有人亦同意以委託經營方式委託伊經營，伊並無竊佔行為，其實際設施亦均設置具體的保護水土之措施，故經台灣省土木技師公會鑑定，亦認不生公共危險或水土流失等語。本院查：
㈠被告使用如附表所示除編號㈠（即不存在之三八七之六地號土地）外之其他十六
筆土地（即編號㈡至），或屬並未竊佔，或有租賃、讓渡、協議等關係，或係經人同意，均有其合法使用之權源在，除據證人即土地所有權人或使用權人戊○○、乙○○、丁○○、胡美珠分別於本院調查時到庭證明屬實，並有協議書、租地保留地權利讓渡書、同意書、土地租賃契約書、買賣契約書、權利讓渡契約書等影本多份在卷可稽（詳如附表編號㈡至所示）。被告甲○○使用系爭土地既均有正當之權源，即難認為其有竊佔行為，或有未經他人同意擅自墾殖、佔用之情形，自與水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條之罪之成立要件尚屬有間，洵難以該等罪責相繩。
㈡次查，水土保持法係於民國八十三年五月二十七日始制定公佈，而依據水土保持
法第三條第三款所稱「山坡地」，係經行政院於八十五年一月十三日始以台八五農○一三三五號函核定：依山坡地保育利用條例劃定公告之山坡地同意沿用為水土保持法所稱之山坡地範圍；另前台灣省政府亦於八十五年三月六日始以府農水字第一二三一四號函公告有案，此有桃園縣政府九十年五月八日九十府農保字第○八五六五六號函覆本院附台灣省政府八十五年三月六日府農水字第一二三一四號函，在卷可稽（見更㈡卷第四九、五○、五一頁）。由上沿革可知，水土保持法第三條第三款所稱「山坡地」，係於八十五年一月十三日行政院核定以後始取得依據。本件於八十四年八月二十二日經桃園縣政府農業局、石門水庫管理局等單位報警查獲時，水土保持法第三條第三款所稱「山坡地」，究係何指？其範圍如何？均尚未經公告核定，顯乏依據，則被告甲○○在八十四年八月二十二日以前，縱有未經同意擅自占用公有及私人山坡地開發經營使用，致生水土流失之情形，依法律不溯及既往之原則，亦不能遽繩以水土保持法第三十二條第一項之罪。
㈢依上說明，本件被告甲○○尚不能成立水土保持法第三十二條第一項、山坡地保
育利用條例第三十四條之罪，因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有一行為觸犯數罪名之想像競合關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
五、台灣桃園地方法院檢察署移送併辦八十八年他字第二○七一號、八十八年偵字第一三五七八號、八十九年偵字第六五三○號部分，訊之被告堅詞否認有該併辦部分犯行，辯稱伊自被查獲後即已經退夥，未再參與經營系爭砂石場，地上工作物等並已經拆除完竣，之後有以前的股東在系爭地上繼續經營，與其無涉等語。經查，被告所辯業據提出其對股東聲明退夥並辦理變更負責人名義之存證信函多紙附卷可稽，而被告犯罪後確已將設置使用之工作物與機具拆除完竣，裸露邊坡已做妥植生綠化及造林，亦有桃園縣政府八十六年六月十一日八六府民原字第一○九四二五號函在卷可稽，已如前述，被告所辯自屬信而有徵；且據現場查獲之挖土機或大貨車司機周源福、許祥榮、陳盛德等亦均稱現場負責人（或經理）是鄭文武，另查鄭文武因在本案查獲後又在系爭地上經營砂石場，已經檢察官提起公訴，並經原審法院以其單獨所犯而判處罪刑在案（原審法院八十九年訴字第五四五號），可見移送併辦部分是鄭文武個人所為，與被告無涉，本院自無從併予審究，此部分應退由檢察官另作適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、（八十七年一月七日修正前）山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書，（修正後）第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志法 官 陳 志 洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 佩 珊中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第三十五條第三項：
第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款：
有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：
四、違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者。