臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(二)字第二七八號
上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 胡致中
余鐘柳蔡馥宇右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第四九四號，中華民國八十四年七月二十一日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一六八一八號、八十四年度偵字第二二九六號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同違反於山坡地從事開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生水土流失。累犯、處有期徒刑捌月。
甲○○、丙○○共同違反於山坡地從事開挖整地，應先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生水土流失。各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元拆算壹日。丙○○緩刑參年 。
事 實
一、乙○○前曾因違反森林法案件，經台灣台北地方法院於民國八十二年十一月二十六日判處有期徒刑伍月，如易科罰金以三十元折算一日，並於八十三年一月二十一日易科罰金執行完畢，仍未悔改。與丙○○及甲○○三人於八十三年二月二十一日立具協議書，約定承租案外人鄭陳月華所有坐落於台北縣○○鄉○○○段後坑小段第八八九號土地，合夥經營砂石生意。三人均明知該土地係經行政院核定、前台灣省政府公告之法定山坡地，未先擬具水土保持計劃送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施前，不得於山坡地開挖整地，堆積土石而擅自經營使用山坡地，竟基於接續之犯意聯絡，自八十三年三月三日起至八十三年九月十三日止（自八十三年八月九日丙○○表示終止合夥關係，自該日起之期間係游、唐二人合作），共同商由甲○○或由甲○○僱請不知情之黃百裕（公訴人另為不起訴處分）駕駛挖土機，在上開土地如附件土地複丈成果圖所示之八八九─Ａ位置，面積０點二三六九公頃之部分接續開挖整地，供他人傾倒廢土而賺取每一車廢土約新台幣 (下同)八百元之利益，致堆積之土石已達三至五公尺高，且未做好坡面保護及排水設施致造成沖蝕、塌方、水土流失，直接侵蝕海岸，而造成海岸土地流失之虞及對鄰房安全造成危害等公共危險。嗣於八十三年九月十三日下午十九時三十分許，甲○○所僱用之工人黃百裕在上開土地開挖整地時，為警查獲，並循線查獲甲○○，再於偵查程序中查獲丙○○與乙○○。
二、案經台北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及同署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對其於右揭時、地由其自行或僱用工人黃百裕開挖整地並供人傾倒廢土之事實並不諱言，惟辯稱：「伊是在做水土保持，不會導致公共危險」云云；上訴人即被告丙○○則矢口否認有右開犯行，並辯稱：：「伊與甲○○之協議書雖有寫明整地，但申請書尚未下來，伊有叫甲○○不要傾倒廢土，且伊在八十三年八月九日就已和甲○○解除契約，上開土地亦非山坡地」云云。被告乙○○於原審辯稱：「伊只是甲○○與丙○○間契約之見證人，並未與其二人共同開挖整地供人傾倒廢土，又上開土地之地目為田、且規劃為海邊遊憩區、平均坡度在百分之五以下並非山坡地，應不適用山坡地保育利用條例」云云。另被告三人於原審復共同辯稱：「彼等有向台北縣政府及台灣省政府住宅及都市發展局等單位陳情並提出申請」云云。
二、惟查：
（一）被告甲○○係由被告乙○○及被告丙○○授意而在上開土地整地並傾倒廢土，業據被告甲○○於偵查及審理中供述綦詳（見第一六八一八號偵查卷第十九頁反面、三七頁，一審卷八十四年三月二十八日筆錄），證人黃百裕亦在原審訊問時證稱有在上開土地上堆積土、石並挖洞屬實，顯見甲○○確有僱黃百裕開挖整地，供人傾倒廢土無誤。又甲○○將上開土地整地後供人傾倒廢土，而將所得交付乙○○收受五十萬元，經被告乙○○親筆簽名之收據一紙在卷可按（見第一六八一八號偵查卷第四三、四四頁），交付丙○○二十八萬元，亦為丙○○於本審審理時承認實收二十二萬五千元無誤（見九十一年一月十五日筆錄），被告乙○○顯非如其所辯僅為被告甲○○與被告丙○○間協議之見證人而已，除外，尚有被告三人一致供認屬實之合作協議書附偵查卷可考（見同上偵卷第四十頁），足見本案係被告三人依協議書所載在上開土地開挖整地，供人倒置廢土牟利之事實，已至明顯。又被告丙○○雖辯稱已於八十三年八月九日委由莫家駿律師向甲○○解除（為終止之誤）契約云云，並提出解約信函一紙為憑，微論甲○○在本案歷次審理中均否認有收到上開解約信函，然被告三人在訂立協議書後，甲○○即於八十三年三月四日在上開土地開挖整地堆積土石，為警查獲，並經會同有關單位會勘現場，甲○○並受科處罰鍰之事實，業經甲○○、丙○○所是認，並有台北縣政府行政裁罰裁決書附偵查卷可考，且有現場照片二幀，台北縣政府八十三年三月十三日北府農六字第一二五三二二號函、台北縣新莊地政事務所八十四年六月十三日八四北縣莊地二字第七三０八號函檢送之土地複丈成果圖四份附卷可按。均足見甲○○之在該土地上所為之整地，係依上開協議書所為，均屬三被告之犯意聯絡範圍內，縱丙○○延於同年八月九日表示終止契約，但之前之上開不法情事，仍應共同負責，應無疑義。至同年九月十三日甲○○雇用黃百裕駕駛挖土機在該土地開發整地之事實，又經黃百裕證述綦詳，並為被告等所不否認，復有現場照片四張附偵查卷可憑。其等犯行，已臻明確。
（二）又查上開被告開挖整地之土地坐落係在台北縣林口鄉，而林口鄉全境屬法定山坡地範圍，業經行政院於六十八年十一月二十一日台六八經字第一一七０一號函核定、前台灣省政府於六十九年二月六日府農山字第一二０一六六號公告，有台北縣政府八十三年十月二十四日八三北府農六字第三七三八七０號函一紙在卷，及前台灣省政府農林廳水土保持局八十四年十一月二日（八四）水土企字第二七二四六號函一紙在卷可按。雖被告丙○○提出前開土地之國立成功大學研究所航測圖，指依其上之計算本件土地之坡度係在百分之五之下 (見本院上訴卷第七十四頁），又該地目為田、且規劃為海邊遊憩區應非山坡地保育利用條例所規範之山坡地云云。惟查：前開台北縣○○鄉○○段後坑小段第八八九號土地其平均坡度在百分之五至十五，查定結果為宜農宜牧區，目前仍經公告列山坡地保育利用條例所稱之山坡地，業如前述八十四年十一月二日之臺灣省農林廳水土保持局查明復函本院無誤，且查本院上訴卷第七十四頁被告丙○○所提出之國立成功大學研究所航測圖節本，原係臺灣省住宅及都市發展局於七十二年間委託國立成功大學研究所繪，其上之算式並非國立成功大學研究所航測圖所計算，而係被告丙○○就本件地號委託他人計算所得，惟查山坡地保育利用條例第三條第二款所指山坡地需在平均坡度百分之五以上者係指該地區內土地之平均坡度而言，此自該條款之規定觀之即明，自不能單就一地號土地單獨觀察認定，否則將致位在高山平台上之單筆或數筆土地，單獨觀察並無坡度，反成非山坡地，顯見被告丙○○所提出之前開計算係以本件土地單獨計算坡度之結果，自不足採。又前開土地雖地目為田，且經規劃為海邊遊憩區但查山坡地中亦有性質上屬於宜農、宜牧、宜林及遊憩用地，此觀山坡地保育利用條例第十條第一、二、七款之規定即明，是其地目為田、及為遊憩用地並不影響其為山坡地自明。況且其為海邊遊憩區之規劃係都市計劃主管機關另依都市計劃法為土地區分使用所規劃，與山坡地主管機關依山坡地保育利用條例所為之山坡地公告並不相同，亦無抵觸，自不因都市計劃規劃為海邊遊憩區即當然非山坡地。綜此，上開土地確經合法公告為山坡地，即為山坡地保育利用條例第三條所規定之山坡地，應屬無訛。被告等辯稱上開土地地目為田、且為海邊遊憩區，且坡度在百分之五以下，非山坡地云云，自不足採憑。
（三）再查被告等就上開土地之開發整地，事前並未擬具水土保持計畫呈送主管機關即台北縣政府核准之事實，為被告等所是認，又有台北縣政府八十四年九月十八日（八四）北府農六字第三四三０六四號函在卷可按（見本院上訴卷第三十頁），被告等所辯渠等曾向有關機關提出申請云云，但未蒙核定，即擅於行事，自不能阻卻其不法犯行，亦至瞭然。又查上開被告等人開挖整地供他人傾倒廢土，致堆積之土石已達三至五公尺高，且未做好坡面保護及排水設施致造成沖蝕、塌方、水土流失，直接侵蝕海岸，而造成海岸土地流失之虞及對鄰房安全造成危害等公共危險，有台北縣政府八十四年四月十二日八四北府農六字第一二０八七０號函附原審卷可按，並有原審履勘現場時制作之勘驗筆錄及拍攝之照片七幀，附原審卷可參，足證因被告等人之行為，已達於致生公共危險之程度。雖被告辯稱：該地臨海，曾有多人倒土，應無致生公共危險情形云云，惟查：上開土地係位在海邊，土質本即鬆軟，被告等任意在其上挖掘整地，本即易造成沖蝕、塌方、水土流失，侵蝕海岸，且本件確已有沖蝕、塌方、水土流失，直接侵蝕海岸，且危及鄰宅之情形，業如前開台北縣政府函述。又被告等整地倒土時，及整地後確有鄰宅因而有化糞池被沖壞、地下室積水、又致附近之鐵皮屋進水，致生危險等情，並據證人許進誠在原審現場勘驗及原審訊問時到庭結證在卷。被告所辯未有致生公共危險云云，亦不足取。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定，被告所辯，均不足採信。
三、按被告等之所為係犯行為時山坡地保育利用條例第三十五條第三項違反未先擬具水土保持計畫書，擅自經營使用山坡地致生公共危險罪，及水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項違法於山坡地開發整地應先擬具水土保持計畫送經核定，擅自開挖整地致生水土流失罪，而被告等行為後山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定業於八十七年一月七日修正公布，比較新舊法律之規定，以舊法有利被告，自應適用修正前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定。被告等所犯二罪，係一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之規定從一重之違反水土保持法罪處斷。所犯違反水土保持法部分公訴人雖未引用起訴法條，惟與起訴之犯罪，既有裁判上一罪關係，本院自得併為審判。並變更檢察官之起訴法條，被告三人共犯上開之罪，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（惟自八十三年八月九日起，丙○○不與焉）。又被告授由甲○○僱用不知情之黃百裕（已不起訴處分確定）為開挖整地之部分，均為間接正犯，又被告三人就在同一土地上接續整地開挖供他人傾倒廢土之行為，係接續為同一之犯罪行為，應論以一罪。又乙○○前曾因違反森林法案件，經台灣台北地方法院於民國八十二年十一月二十六日判處有期徒刑伍月，如易科罰金以三十元折算一日並於八十三月一二十一日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。五年內再犯本案之罪為累犯，加重其刑。再者被告犯罪後，刑法第四十一條業於九十年一月四日經立法院修正通過為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，並於同年一月十日經總統公布，於同年0月00日生效，比較新舊法之結果，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用新法，均合此敘明。又公訴人雖僅起訴被告自八十三年九月十一日起至同年月十三日之犯行，惟被告三人自八十三年三月三日起分別至同年八月八日及九月十日止之犯行與公訴部分具有實質上一罪之關係，本院自得一併審酌。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告等行為後山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款及刑法第四十一條之規定，均經修正，原審未及比較論述，即有未合。㈡被告等行為時間，水土保持法於八十三年五月二十九日公佈施行，該法就未先擬具水土保持計畫書呈送主管機關核定而擅自開發山坡地之行為致生水土流失之行為，已定有處罰明文，於本案之犯行應有其適用，原判決毫無論述，亦有未當。㈢又被告等租得上開土地後，在上揭時間內反覆為開挖整地，乃基於一個犯罪目的持續進行，本質上應屬繼續犯，原判決認係連續犯，亦有可議。被告等上訴意旨均否認犯罪，固無可取，惟原判決既有上開可議處，仍屬不可維持，自應由本院將原判決撤銷，並自為判決。爰分別審酌被告等三人犯罪之動機、目的、開挖整地供人傾倒廢土之時間與所得、參與之程度、造成之危害及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告甲○○與丙○○二人所處之刑均諭知易科罰金之折算標準。又查被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院該被告全國前案紀錄表可按，其於八十三年八月九日即向其他共犯終止合作關係，中途知所悔悟而退出，經此教訓，今後當知謹慎，而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，用資啟新。
五、公訴意旨另以：被告除在上開台北縣○○鄉○○○段後坑小段第八八九號土地如附件所示之八八九─Ａ位置，面積０點二三六九公頃之部分開挖整地外，並在同地段之第八八０、八八０之二、八八０之四、八八二之一及第九二八號等五筆土地開挖整地供他人堆積土石云云，惟查上開第八八０地號等土地並無堆積土石之情形，有原審勘驗筆錄及上開複丈成果圖在可按，而上開複丈成果圖中有堆置土石情形如附件之Ｃ１至Ｃ４部分，則為被告甲○○否認為其等供他人所堆置，復查無證據可資證明被告三人有在上開附表所示之Ｃ１至Ｃ４部分開挖整地，供他人堆置土石之犯行。此部分既認與上開論罪部分有實質上一罪關係，即不另為無罪諭知，併此敘明。
六、被告游蒼嚴經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，第三百條修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款，水土保持法第三十三條第三項第一項第二款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第二十八條、第四十一條第一項前段、第四十七條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生法 官 魏 新 國
法 官 黃 聰 明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 錢 艷 鳳中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日