臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一О四七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○原名羅選任辯護人 何朝棟右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度易字第二四四四號，中華民國九十年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度調偵字第一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴要旨
一、公訴事實：被告丁○○（原名羅文鴻）係房屋仲介者，明知承購國宅者須符合本人或配偶均無自有住宅等國宅配售資格，始得配售國宅，竟意圖為自己不法之所有，於民國八十四年十二月間，於告訴人曾敏慧、丙○○分別告知丁○○有關曾敏慧及丙○○之夫高志誠名下均有自有住宅時，詎向曾敏慧及丙○○詐稱南港一號公園國宅係專案國宅，向拆遷戶購買權利，即得配售國宅，拆一戶配一戶，且與臺北市政府國民住宅處（下稱國宅處）、工務局人員關係良好，可保證合法取得國宅等語，致曾敏慧及丙○○均陷於錯誤，曾敏慧陸續於八十四年十二月間，在臺北市○○○路○段○○號六樓及中央研究院等處，共計交付新臺幣（下同）二百七十二萬元予丁○○；丙○○則先後於八十五年一月、四月間，透過轉帳存入丁○○帳戶，共計二百八十萬元。嗣於八十七年五月間，曾敏慧及丙○○均因其本人或配偶有自有住宅，經臺北市政府審核不符合承購國宅資格，經申復後仍無法配售國宅，始知受騙。
二、公訴法條：刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。
三、公訴證據：㈠告訴人曾敏慧、丙○○（下稱告訴人二人）之指訴。㈡證人張淑娟、乙○○、高志誠、黃威詔之證詞。㈢被告親書金錢使用手稿、合約書、讓渡契約書、支票、申復書、台北市政府國宅處函、臺北市政府函影本。
貳、上訴要旨
一、細觀合約書之內容，可知被告所辯其於簽約前不知告訴人丙○○有自有住宅等情，並非事實。
二、被告自八十五年一月起至國宅處退件二年期間，從未清楚告知告訴人丙○○將被退件，而確實要求告訴人丙○○傳真座落永和市房屋資料。
三、被告簽約係以一紙讓渡書需費一百六十萬元，另尾款八十萬元，共計二百四十萬元，被告卻簽收二百五十六萬元支票，可見有詐騙事實。
四、被告自始以專案國宅不受國宅資格限制等語矇騙告訴人丙○○，不得以被告收款後未潛逃，即認定並無詐欺意圖。又被告事後並無誠意進行調解，不能以曾進行調解，即謂被告並無意詐欺。
五、被告一直強調不受國宅資格限制，甚至要求告訴人丙○○切結無自有住宅，實因告訴人丙○○已交付數百萬元，無法不配合。
參、告訴意旨
一、由被告於核准公文核下後，另向告訴人丙○○收取三十萬元以觀，足認被告所辯所收取二百五十萬元其中八十萬元係屬服務費等情，並不實在。被告係告知告訴人丙○○該八十萬元為支付國宅價金之一部分，而非服務費。
二、依一般仲介慣例，仲介報酬在成交價額百分之五上下，以國宅價格四百萬元計算，報酬僅在二十萬元左右，若謂被告收取八十萬元，再加上拆遷補償費三十四萬九千五百七十六元，亦約定由被告收取，被告所獲報酬，已不相當，告訴人丙○○豈肯再追加三十萬元服務報酬。被告所辯，反於一般社會生活經驗。
三、被告雖辯稱該三十萬元，實際係由乙○○收取，惟乙○○於檢察官訊問時否認其事，且乙○○另有向告訴人丙○○收取服務費四萬元。足認被告所辯，並非實情。
四、退步言之，被告所稱該三十萬元乃乙○○取去為真，然既僅乙○○一人要服務費，被告竟向告訴人丙○○佯稱參與之人很多，要多收服務費等情，即係施用詐術，致使告訴人丙○○陷於錯誤，而交付三十萬元，亦有詐欺取財犯行。
五、依被告說法，告訴人丙○○為購買國宅，須支付取得拆遷戶資格之一百七十萬元，服務費八十萬元、三十萬元，亦即告訴人丙○○除購買價款外，另須額外支付二百八十萬元。則豈不是國宅取得價格應與市場行情，須有二百八十萬元以上價差，告訴人丙○○方有必要委託被告處理。事實上國宅價格再便宜，亦不可能與一般市價價差達到二百八十萬元之數。被告顯係為圖得仲介報酬，刻意佯稱國宅價格為四百萬元左右，並隱匿八十萬元由被告私人取得，及拆遷戶資格費用，不包括在被告所稱四百萬元內等事實，向告訴人丙○○行詐，致告訴人丙○○陷於錯誤，而交付二百八十萬元。
肆、被告之辯解
一、被告自始即有告知告訴人購買專案國宅，仍須符合國宅承購資格。
二、證人乙○○本身亦係房屋仲介業者，對一般國宅承購資格知之甚稔，衡情被告應無向之詐稱：伊與國宅處、工務局關係良好，拆一戶，配一戶，免具備國宅承購資格等語之理。而告訴人二人承購國宅，均係透過乙○○與被告聯絡，而乙○○與告訴人二人交誼匪淺，則被告是否能透過乙○○其人向告訴人二人行詐，殊堪置疑。
三、告訴人二人及張淑娟所交付被告金錢，其中一百六十萬元或一百七十萬元，業由被告交付甲○○以取得拆遷戶權利，故被告所書手稿於「建管」二字下註明一百七十萬元，確實表示購買拆遷戶權利之用，「國宅」二字下註明八十萬元是仲介費，告訴人指訴被告訛稱一百七十萬元係要交予建管處，另八十萬元交付國宅處疏通等情，並非事實。
四、被告於依約使告訴人二人取得拆遷戶身分後，因國宅處審核，以告訴人二人不符國宅承購資格為由退件，被告仍代為申復，以尋求解決，並未一走了之。況告訴人曾敏慧經申復後，業已取得萬隆里專案國宅。至於張淑娟亦因有拆遷戶身分，順利取得南港一號公園專案國宅，難謂被告有何詐欺可言。
伍、本院之判斷
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨即可明瞭。再按，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。
二、按依「國民住宅出售租售及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法」第四條規定，申請承購國民住宅者，須本人、配偶、戶籍內之直系親屬及其配偶，均無自有住宅者始可。另依同辦法第七條規定，自有住宅因配合公共工程拆遷，並取得拆除證明者，得享優先承購國民住宅之權利。又一般公共工程拆遷戶如已擁有住宅，自不得再配售國宅；且「專案國宅」與一般國宅配售戶同，須符合國宅資格並享有國宅優惠貸款等情，業據國宅處八十九年十月十九日北市宅三字第八九二三二八五六○○號函敘甚明（見原審卷第一八八至一九一頁）。是以告訴人二人雖取得臺北市中正第二九七號公園拆遷戶之身分，惟欲申購國民住宅，仍須具備一般國宅承購資格，應堪認定。
三、經查，告訴人二人於檢察官訊問及原法院審理時固一再指稱：被告表示拆遷戶拆一戶即配一戶專案國宅，名下有房屋仍可購買，並聲稱與國宅處、工務局等單位關係良好，很有辦法，可以擺平，保證可以配售國宅等語。又證人即亦有委託被告承購該專案國宅之張淑娟、告訴人丙○○之夫高志誠、告訴人曾敏慧之夫黃威詔，亦一致證述確有其事（見八十八年度調偵字第一五號卷第十一、十二、四四、四五頁、八十七年度偵字第二０五七三號卷第一一八頁背面）。然證人或與告訴人二人有多年同事情誼，且亦有委託被告承購該專案國宅，心有不快，利害關係明顯，或與告訴人為夫妻關係，關係密切，禍福與共，難以期待其證詞公正客觀，若無其他具體事證足供佐證，尚不能遽予採信。
四、次查，證人即介紹告訴人二人委託被告取得拆遷戶身分，以優先承購專案國宅之乙○○於檢察官訊問時證稱：被告有提到購買國宅資格，剛開始有說要符合購買國宅資格等語（見八十七年度偵字第二○五七三號卷第七一頁背面、第七二頁背面）。證人即乙○○之妻蔡秀環於檢察官訊問時證述：告訴人二人委託被告購買時，知道有自用住宅，不可購買，但被告一直說他與國宅處、工務局有關係，他有辦法等語（見同上卷第七十頁）。則證人乙○○、蔡秀環證述內容係被告與告訴人均知悉拆遷戶申請專案國宅仍受有一般國宅承購資格之限制，告訴人二人名下有房屋，並不合乎承購資格，惟被告表示有辦法可以擺平等情，核與上開告訴人二人及證人張淑娟、高志誠、黃威詔所指被告係表示拆遷戶拆一戶即配一戶專案國宅，不須具備一般國宅承購資格等情，大相逕庭。另徵以證人張淑娟於檢察官訊問及原法院審理時先後證稱：被告有請伊遷出公婆戶籍等語（見八十八年度調偵字第一五號卷第一一頁反面、原審卷第一四一、二二０頁）。如被告有表示拆遷戶不須具備一般國宅承購資格，即可購買專案國宅，即無告訴證人張淑娟遷出戶籍之合理說詞，證人張淑娟就被告此一異常舉動，豈能不生疑竇。又國宅處曾寄發八十五年十二月二日北市宅三字第四七九七八號通知予告訴人丙○○，其內容記載「依內政部八十一年六月二十六日台內營字第八一０三四八三號函釋：申請人自初審至複審配售時，均須符合國宅承購資格始得配售國宅」，有該函影本附卷為證（見八十七年度偵字第二０五七三號第二０頁），告訴人丙○○收受該通知豈會無視於此，仍未發現被告行詐情節，貿然以為不須具備一般國宅承購資格，而不及早向被告質問，並提出解決方法，而遲至八十七年九月間經台北市政府通知不符資格後，始行提出告訴，實反於事理。則上開告訴人二人指訴，及證人張淑娟、高志誠、黃威詔指證情節，是否真實，即有疑問。再者，告訴人曾敏慧雖以拆遷戶為由，申請優先配售國宅，原被認定不合承購國宅資格，惟經申復後改認定符合資格，並獲配售國宅等情，經告訴人曾敏慧陳明在卷（見原審卷第八八頁），並有國宅處八十九年三月二十九日北市宅三字第八九二０九九六九００號函在卷可稽（見原審卷第六三頁）。足證有優先配售國宅資格申請配售，縱使本人或配偶名下有自有住宅，如能依法力爭，事在人為，並非全無解決之道。告訴人二人如自認有可能未被國宅處查覺其有自有住宅，得以僥倖過關，或自忖縱被發現，仍有解決途徑，而於明知本人或配偶有自有住宅，並不符合一般國宅承購資格之情形下，仍願嘗試取得拆遷戶資格，以優先配售國宅獲取利益，亦有可能。不能以告訴人因本人或配偶有自有住宅，並不符合一般國宅承購資格，仍委託被告取得拆遷戶身分以便優先配售國宅，即認被告有佯稱拆遷戶配售專案國宅，不須具備一般國宅承購資格情事。
五、再查，告訴人二人雖指訴被告所書手稿於「建管」二字下註明一百七十萬元，「國宅」二字下註明八十萬元是表示要分別交付台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）、國宅處，其有特殊管道等語（見八十七年度偵字第二０五七三號卷第五五、六二頁）。然被告仲介告訴人二人向甲○○購買拆遷戶房屋，分別支付價金一百七十萬元或一百六十萬元等情，業經證人甲○○結證屬實（見本院卷第
九一、九二頁）。而告訴人二人有分別與甲○○簽訂讓渡契約書，購買拆遷戶房屋金額一百七十萬元或一百六十萬元等情，亦為告訴人二人所是認，並有讓渡契約書影本在卷可稽（見八十八年度調偵字第一五號卷第三五、三六頁）。若謂被告聲稱一百七十萬元係要交付建管處，八十萬元要交付國宅處，豈非購買拆遷戶房屋即取得拆遷戶身分，不需支付分文，顯反於事理。告訴人二人所指上開情節，即為矛盾不合，不能採取。又告訴人二人及證人高志誠、黃威詔、張淑娟、乙○○、蔡秀環雖一致指明被告有表示與建管處、國宅處關係良好，有辦法處理，可以擺平等語。惟告訴人二人之指證及證人高志誠、黃威詔、張淑娟之證述為真，即不必具備一般承購資格，被告依法行事即可，不必擺平承辦人員，被告吹噓與政府單位關係良好，並無甚意義。如證人乙○○、蔡秀環所證情節為真，被告即須違法行事，擺平政府人員，茲事體大，被告既未具體指明如何行賄、行賄何人，衡情亦難取信於人，致告訴人二人即會貿然同意支付二百五十萬元鉅款，證人乙○○、蔡秀環所證情節，亦屬空泛難採。又徵以被告係受無居住事實之人委託購買取得折遷戶身分，以憑優先配售國宅，一則要與拆遷戶斡旋，再則須至政府單位提出申請，居間折衝，在所難免，枝節迭起，應可預見，確有相當困難。被告縱有指稱與政府人員關係良好，有辦法處理，充其量僅足認為表明其有充分處理能力，並非即可認為係指須收取金錢行賄官員，打通關節，循不法途徑達成使命。被告與告訴人二人簽訂合約書，內容為「委託辦理南港一號公園專案國宅權利移轉登記」、「未能於尾款交付日起二十個工作日內交付核准公文，須於四十八小時內返還金錢」、「取得核准公文後，須將合約書歸還」，代價則為二百五十萬元，有合約書影本在卷可稽（見八十七年度偵字第二０五七三號卷第四二、四三頁、本院卷第二一六至二一八頁），足信被告辦理事項為告訴人二人取得拆遷戶身分，得以優先承購國宅。而被告確實已依約使告訴人二人取得拆遷戶身分，於八十五年五月二十三日經通知列為承購國宅優先戶，而得以申請南港一號公園專案國宅，有國宅處通知影本附卷可憑（見八十七年度偵字第二０五七三號卷第十九頁）。被告既有依約履行，且被告為告訴人二人取得拆遷戶身分，即支付證人甲○○一百六十萬元或一百七十萬元，與所收取費用二百五十萬元雖有八十或九十萬元差額，被告另可依約取得拆遷補償金三十多萬元，復另收取仲介費二十二萬元或三十萬元，是否物有所值，收費過高，固屬見仁見智，惟本諸契約自由原則，告訴人二人既同意與被告簽約，支付二百五十萬元，及拆遷補償金由被告獲得，並另行支付仲介費，難謂被告有何施用詐術情事。至於告訴人二人於申請配售國宅時，因本人或配偶有自有住宅，不合承購國宅資格，致未能獲准配售國宅，已在委託事項範圍之外，與被告收取二百五十萬元，及取得拆遷補償金，並取得仲介費，有無行詐無關。
六、又查，被告於取得國宅處核准公文後，雖又以仲介費為名，向告訴人二人分別收取二十二萬元及三十萬元，然其名目為仲介費用並無虛偽之處，告訴人二人同意支付，亦無陷於錯誤情形，自無詐欺可言。至於被告取得八十萬元、九十萬元、二十二萬元、三十萬元，如何使用，交付何人，被告原得自由處分，不能據以認定被告施詐。至於被告向告訴人二人分別收取二百五十萬元，僅各支付甲○○一百六十萬元或一百七十萬元，已獲利九十萬元及八十萬元，應有取得仲介報酬，其竟仍於告訴人二人取得優先配售國宅資格後，另以仲介費為名，向告訴人二人分別收取二十二萬元或三十萬元，然告訴人二人既明知被告收取二百五十萬元，僅支付購買拆遷戶房屋費用一百六十萬元或一百七十萬元，應知悉被告已從中獲有利益，告訴人二人再支付仲介費用，乃出於自由意思決定，亦不能認係被告施詐所致。
七、復查，被告受告訴人二人委託者僅係取得優先配售國宅資格，以告訴人二人係受有高等教育，且具相當社會歷練公務員，豈會不知縱使獲准優先配售國宅，仍須向政府支付購買價金。而告訴人二人委託被告辦理取得優先配售國宅資格係在八十四年十二月間，而國宅處實際辦理配售南港一號公園專案國宅，係在八十七年三月間，時隔逾二年之久，時空環境不同，價格變化難料，被告及告訴人均無法未卜先知預知實際配售時須支付多少價金，被告如何信誓旦旦向告訴人二人保證總共花費四百萬元即可取得，告訴人二人豈會輕易受騙，此為不辯自明之理。告訴人二人竟指稱被告佯稱全數支出四百萬元左右，即可取得一戶國宅，致告訴人二人誤信等情，即為反常難信。至於告訴人二人於取得優先配售國宅身分過程即所費不貲，是否值得，固堪推敲。惟此乃告訴人二人本於自由判斷後之決擇，他人無從置喙。不能以告訴人支出金額較鉅，即據以引證被告施詐。
八、綜上所述，公訴人公訴及上訴意旨所指事證，尚不能使本院形成被告有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指犯行，依前開說明，自應諭知被告無罪之判決。原審以不能證明被告犯罪為由，諭知被告無罪之判決，即無不合。公訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
陸、適用之法律刑事訴訟法第三百六十八條。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 段 景榕法 官 李 錦 樑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 台 發中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日