臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一О四八號
上 訴 人即 自訴人 戊○○
丁○○右二人共同自訴代理人 乙○○
楊德海律師被 告 甲○○選任辯護人 林國漳右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十八年度自字第一九號，中華民國九十年二月十六日第一審判決（併辦案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第二五一０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○於民國八十一年八月四日請求自訴人戊○○出資新台幣（下同）六十二萬二千七百六十七元，請求自訴人丁○○出資六十二萬元，而被告自行出資六十二萬五千五百三十三元，三人合計出資一百八十六萬八千三百元，作為承包工程履約保證金，並由被告出具其任負責人之亞新營造有限公司（以下簡稱亞新公司）的牌照名義，承包臺灣省交通處公路局第四區工程處台八線一二三公里又九百公尺之隧道工程及台十四甲線三十三公里又六十公尺至四十一公里又六百五十二公尺之路段整修工程，詎甲○○在收取自訴人出資款後二個多月，即於八十一年十月間某日，要自訴人不要管所標取之工程，當時被告對自訴人二人表示本件工程全部由其處理，並且保證這個工程會賺三百萬元，當時自訴人便同意由被告管理前揭所標取之工程事宜，然被告竟藉此機會製造工程虧損之不實情形，嗣於工程結束後，自訴人二人欲前往被告家中取回出資（即工程履約保證金）及利潤，被告卻推說「這個工程虧損，履約保證金全部被沒收」，拒不退還保證金，然經自訴人向公路局第四區工程處查詢，得知保證金早已由被告分別於⑴八十二年間領回台十四甲線工程履約金三十二萬二千七百元、⑵於八十三年二月七日領回台八線工程履約保證金九十二萬七千三百六十元，⑶於八十四年七月七日領回台八線工程履約保證金六十一萬八千二百四十元，以上共計領回一百八十六萬八千三百元，此金額與自訴人與被告等人之出資金額相符，此外，被告於八十三年七月六日於工程履約保證金尚未全數領回之情形下，就將其任負責人之亞新公司所有出資轉讓他人，亦徵被告有詐欺之意圖。綜上得知，被告與自訴人簽訂合約標取工程合約之初，便有不為正常的合夥契約履行之意圖，施用詐術，與自訴人簽訂合夥標取工程合約，嗣因自訴人等人後未參與相關工程進行，被告卻藉口工程虧損導致出資全部虧損殆盡，被告前揭行為構成刑法上之詐欺及侵占罪等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」；「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」，最高法院三十年上字第八一號及四十年臺上字第八六號著有判例。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此於自訴人亦同（最高法院五十二年臺上字第一三○○號判例意旨參照）。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、四十六年臺上字第二六○號分別著有判例可資參照。末按民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，其至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。再按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在行為人持有中者為限（最高法院五十二年度台上字第一四一八號判例參照），是本案首應審究者為被告甲○○是否向自訴人保證工程會賺三百萬元，並藉機製造不實之工程虧損，詐欺自訴人之出資，以及被告是否持有自訴狀所稱之自訴人戊○○出資六十二萬二千七百六十七元，自訴人丁○○出資六十二萬元。
三、訊據被告甲○○，固不否認與自訴人戊○○、丁○○合夥承包臺灣省交通處公路局第四區工程處台八線、台十四甲線等工程，且亞新公司由自訴人戊○○、丁○○處分別取得六十二萬二千七百六十七元及六十二萬元之出資事實，惟堅決否認有何侵占、詐欺犯行，辯稱：本件自訴人二人與被告簽立合夥契約，而上開工程均由被告所屬亞新公司出名承攬，因二人無法勝任該現場監工、調配及爭取議價工程等工作，即由被告全權負責，然因本件工程進度落後甚多，被告為避免逾期罰款過鉅，嗣將工程以七百五十萬元轉包與李來成、丙○○，而本件工程結算後，於轉包前所有花費共八百四十九萬四千七百六十二元，稅金部份（以百分之九計算）約一百二十四萬五千七百九十元，加上轉包費用七百五十萬元，鋼筋短少三十六萬四千元，因逾期遭扣款一百三十七萬零三百六十九元，而本合約驗收結算總價共計一千三百八十四萬二千一百十元，因此本件工程經結算結果尚虧損五百十三萬二千八百十一元，故被告並無任何利得，且尚須獨立負擔龐大虧損，且投資工程，非盈即虧，亦為一般人得知，不能僅因本件工程虧損逕認為被告有詐欺、侵占之犯行，且本件伊並無任何不法意圖，且未施用詐術，尚難構成詐欺罪，況自訴人若認為本件工程有盈餘，亦應透過清算程序以解決爭議等語。
四、經查：㈠自訴人戊○○、丁○○於原審調查中陳述：「當時是被告是以亞新公司負責人名
義與我們簽約合夥。」（見原審卷第一０一頁），自訴人戊○○於原審調查時更稱：「我們是單純出資，被告是代表亞新公司跟我們談合夥事宜簽契約，我們只是出資人，業務均交給甲○○處理，有利潤時分給我。」（見原審卷第一八二頁），自訴人戊○○於本院調查時亦陳稱：「．．．，這個工程我們合夥之前有經過詳細評估，才會參加這個工程，我們三人共同出資履約保證金一百八十六萬八千三百元交給工程處，．．．」等語（見本院九十年四月十七日訊問筆錄第五頁），且有亞新公司甲○○出具之「茲收到戊○○台八線一二三Ｋ＋九００明隧道新建工程及台十四甲線三三Ｋ＋０六０～四一Ｋ＋六五二間路容整修工程履約保證金陸拾貳萬貳仟柒佰陸拾柒元正」、「茲收到丁○○台八線一二三Ｋ＋九００明隧道新建工程履約保證金新台幣伍拾萬元正」，有收據二紙在卷（原審卷第六頁、第七頁）可稽，並有經收人蔡素琴立具之「茲收到丁○○繳來工程保證金十二萬元為亞新營造有限公司承包一二三Ｋ＋九００明隧道工程與甲○○、戊○○三人合收周轉資金陸拾貳萬元正，全收無誤」，亦有收據一紙在卷（見原審卷第八頁）可按。又亞新公司於收取自訴人戊○○、丁○○、被告甲○○繳納之款項後，依亞新公司承攬交通部公路局第四區工程處台八線一二三Ｋ＋九００明隧道新建工程（工程編號八一會事Ⅳ－一０一三號）合約規定繳納履約保證金一百五十四萬五千六百元，有交通部公路局第四區工程處八十八年九月四日（八八）四工養字第二一二二一號函在卷（見原審卷第二九頁）可稽，嗣該工程履約保證金已於八十四年七月七日前分兩次（即第一次申退６０％計九十二萬七千三百六十元正，第二次４０％計六十一萬八千二百四十元）全部退還亞新公司，工程保固金為期保固五年應於八十八年八月二十九日到期，目前承商尚未辦理申退，其金額為二十萬七千六百三十二元，亦有前開函文存卷可憑。另亞新公司於八十一年間（八十一年八月五日至八十二年五月三十一日）承攬交通部公路○○○區○○○○○段轄縣台十四甲線三三Ｋ＋０六０～四一Ｋ＋六五二路容整修工程，工程承攬總額為四十九萬元正，履約及差額保證金共計三十二萬二千七百元正，亦有該第四區工程處八十八年十二月十七日（八八）四工養字第二八六一０號函在卷（見原審卷第五五頁）可證，又上述保證金依規定分別於八十二年五月八日00－000－0－00號函退還保證金為十九萬三千六百二十元正（工程完成７５％退還保證金６０％）及八十二年六月二十九日00－000－0－00號函退還保證金為十二萬九千零八十元正（通過驗收退還４０％）與亞新公司等情，也有前開函文暨所附工程承攬合約、八十二年四月二十七日、八十二年六月十五日台灣省公路局第四區工程處退還工程履約保證金申請單、工程竣工驗收證明書附卷（見原審卷第五五頁至第六十頁）可憑，綜上，上開工程均由被告所屬亞新公司出名承攬，自訴人戊○○、丁○○、被告甲○○均將出資額交付亞新公司，由亞新公司將上開出資以履約保證金名義繳交交通部公路局第四區工程處，事後亦由亞新公司領回該等履約保證金，足徵被告辯稱自訴人戊○○及丁○○所支付之六十二萬二千七百六十七元、六十二萬元，係入亞新公司帳戶統籌運用，並非由其收取保管等語屬實。是自訴人戊○○、丁○○認渠等分別支付前開款項予甲○○云云，顯非事實，自不足採。
㈡綜上各節參互觀之，系爭六十二萬二千七百六十七元、六十二萬元款項實係自訴
人戊○○及丁○○交付亞新公司作為繳納承攬前開工程履約保證金之用，其性質係亞新公司之履約保證金。足徵被告自始未曾持有自訴狀所稱之六十二萬二千七百六十七元、六十二萬元，被告既未曾持有該等款項，又如何易持有為所有？至於被告嗣未能退還自訴人等支出資或分配利潤，充其量僅係債務不履行之民事上債權債務糾葛，應循民事訴訟以資解決，尚與刑責無涉，殊難據此而認被告犯有侵占罪。
㈢本件自訴人於自訴狀中另指訴被告於與自訴人簽訂合夥契約之初，即蓄意騙取自
訴人之出資，並嗣出資金額到手後，藉詞工程虧損致合夥出資全部虧損殆盡，並於尚未為全數領回工程履約保證金之前，就假借公司虧損而將公司所有出資轉讓他人之詐術方式，以圖牟利，認為被告有涉有詐欺取財罪嫌云云。惟查：
⒈被告確曾代表亞新公司於八十一年八月四日向自訴人戊○○、丁○○分別收取履
約保證金六十二萬二千七百六十七元五十萬元，有收據二紙在卷可稽，另蔡素琴亦代理亞新公司於八十一年十一月十三日向自訴人丁○○收取工程保證金十二萬元，亦有收據一紙可證，惟被告嗣代表亞新公司將該等履約保證金繳交交通部公路局第四工程處，已如前述，且為自訴人所不否認，嗣該第四工程處將履約保證金退還亞新公司，亦為自訴人所不否認，堪認被告前揭所述關於其承攬交通部公路局第四工程處台八線一二三Ｋ＋九００明隧道新建工程及台十四甲線三三Ｋ０六０～四一Ｋ＋六五二間路容整修工程及向自訴人收取履約保證金所為之處理過程，均非虛妄。
⒉又上開履約保證金，交通部公路局第四工程處係退還亞新公司，已如前述，其中
台八線一二三Ｋ＋九００明隧道新建工程履約保證金，於八十四年七月七日前分兩次全部退還，而台十四甲線三三Ｋ＋０６０～四一Ｋ＋六五二路容整修工程，履約保證金則分別於八十二年五月八日退還保證金為十九萬三千六百二十元及八十二年六月二十九日退還保證金為十二萬九千零八十元等情，雖亞新公司於八十三年七月六日改由林欽濃擔任董事，有原台灣省政府建設廳八十三年十二月十六日八三建三寅字第五五八六六五號函暨所附亞新公司變更登記事項卡附卷（見原審卷第十頁至第十二頁）可證，然此對自訴人得向亞新公司請求返還履約保證金之請求權並不生影響，自訴人並無損害可言。
⒊再者，自訴人戊○○於本院調查時陳稱：「．．．，這個工程我們合夥之前有經
過詳細評估，才會參加這個工程，．．．，當初我們是約定是借亞新的牌，給他租牌稅是以總工程的百分之四，後來他說是百分之九，我們後來找他去結算，他都不要，被告剛才所言是不實在，這個工程是八十二年八月二十一日動工，工地開工時是我與丁○○去祭拜，被告並沒有去，我與丁○○上負責監工，我們八十二年八、九、十月，我們一個月監工各領三萬五千元，我們監工都很盡職，後來他發現有利益時，可以賺三百萬元，他叫我們下去，後來又說生意有賺有賠，這筆生意算是賠了，我們根本沒有同意以七百五十萬元轉包出去」等語（見本院九十年四月十七日訊問筆錄第五頁），顯然自訴人當初與被告合夥上開工程，係經過詳細評估，並無陷於錯誤情事。又被告於邀自訴人戊○○及丁○○等出資之初，既確有承攬公路局第四工程處前開工程之事實，雖該台八線一二三Ｋ＋九００明隧道新建工程，實際完工日期為八十二年十一月二十八日，使用工期計四七四日，由於施工期間因地形、氣候、交通狀況等不可抗力因素影響，共計有四次申請展延工期案，依規定展延工期一三五日，工程逾期九十九日，致遭扣款一百三十七萬零三百六十九元，八十一年八月十一日開工至八十二年三月十八日，展延工期三十三日，有前開第四區工程處函暨所附營繕工程結算驗收證明書在卷（見原審卷第二九頁至第三十頁）可證，故此實非被告故為拖延、搪塞所致，殊不能因此即遽謂被告有對自訴人施何詐術。尤其，自訴人於自訴狀及歷次庭訊中一再陳稱，被告在八十一年十月間就催自訴人下山云云添然則由自訴人二人親筆簽名支領現金之簽收單，有該丁○○、戊○○簽收單在卷可證，可見自訴人二人直迄八十二年二月間仍有支領現金，足見自訴人所言之不實。又自訴人亦稱：被告將工程機器變賣云云，亦與實情不符。蓋其所指之機器現仍放置工地，此有現場照片二幀在本院卷足稽。又自訴人陳稱：被告向彼等保證工程會賺三百萬元云云，惟此為被告所否認，且該工程因被告認原由自訴人於工地現場監工，惟因進度落後甚多，被告為免逾期罰款過鉅，乃請自訴人不在工地現場監工，衡諸常情，其豈會為此保證？被告嗣後將後續工程以七百五十萬元轉包予丙○○，業據證人丙○○於原審調查時結證在卷（原審卷第六九頁反面、第七十頁正面）。又證人張 正添於本院調查中復證稱：作這筆工程沒有賺錢，伊做這筆工程也虧損四、五十
萬元等語（見本院九十年五月七日訊問筆錄），足徵被告以七百五十萬元轉包予丙○○，並無金額過高之情形。而自訴人丁○○於原審調查時亦承認：被告要發包給丙○○時我們有在場等情（見原審卷第六九頁正面、反面），雖嗣又改稱：不在場云云（見原審卷第七十頁正面），應係避重就輕卸責之詞，不足採信。此外，本件系爭明隧道新建工程經本院向交通部公路局第四區工程處查詢其進度，經該處於九十年六月四日以九０四工養字第一００六一號函覆稱：其中說明第三、四項分別載稱，查該工程自八十一年八月十一日開工至八十一年十一月二十五日第二期估驗之進度約２２．０６％，至八十二年一月五日第三期估驗之進度約
３０．２０％，其間因施工進度零星緩慢致無法估算實際完成數量及進度，其完成之工作項目詳附工程估驗計價表。八十二年三月八日之工程進度及已完成工作項目大致與八十二年一月五日情形相同，直到八十二年六月五日才辦理第四期估驗，工程進度約４７．６０％，依照上開函文可知迄至八十二年三月八日，被告以七百五十萬元將後續工程轉包予丙○○前，自訴人二人所完成工程進度祗約３
０．２０％，而以本合約驗收總價一千三百八十四萬二千一百十元計算，僅約可領取四百一十八萬零三百十七元（13,842,110x30,20%÷4,180,317），而轉包前因自訴人二人工作不力致工作遲延甚多而管理費用增加甚鉅，以致虧損。被告倘不將後續工程轉包予丙○○，恐將因遲延過久，虧損愈大。因此被告將後續約七成之工程僅以七百五十萬元轉包予丙○○，轉包價格並無過高，且亦與詐取自訴人出資無涉，適亦足證被告初無何為自己不法所有之意圖。本件尚難僅以被告事後領取該等工程履約金後，未知會自訴人，或未提出具體帳目與自訴人結算隱名合夥之盈虧，遽認被告邀集自訴人出資承作上開二承攬工程之初，係出於詐取自訴人款項之欺罔手段。是本件被告所為顯與刑法上詐欺罪之構成要件有間，自無遽以該罪相繩之理。
五、綜上所述，本件被告所為與刑法上侵占罪、詐欺罪之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有自訴人所指之侵占、詐欺犯行，不能證明被告犯罪，原審基於相同之理由，揆諸前揭意旨，為被告無罪之判決，經核並無不合。上訴人即自訴人仍執前詞，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
六、自訴人自訴被告涉嫌侵占、詐欺罪嫌時，因不知被告未經自訴人二人同意已將系爭工程轉讓予訴外人丙○○，嗣後訴訟過程中發覺被告另涉嫌背信罪嫌云云，惟自訴狀並未記載，被告未經自訴人同意將工程轉包丙○○之事實，起訴部分所指侵占履約保證金、詐欺出資額之事實既經本院判決無罪，與未經記載於自訴狀上之其他事實，因無裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，本院無從予以審理，自訴人持此未經記載於起訴書犯罪事實欄內之其他事實作為上訴理由，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉法 官 徐 培 元右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 秦 仲 芳中 華 民 國 九十 年 十 月 十九 日