臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一ОО四號
上 訴 人即 自 訴人 乙○○被 告 甲○○
丙○○共 同選任辯護人 黃銀河右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣台北地方法院九十年度自字第九一九號，中華民國九十年二月八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○、丙○○明知「金園」服務標章業經自訴人乙○○向經濟部中央標準局依法申請標章專用權，竟基於意圖營利之概括犯意，未經自訴人之同意及授權，被告甲○○自民國七十四年迄今，被告丙○○自八十三年迄今，擅自使用與金園服務標章極為近似之圖樣，使用於其所開設之金源食品有限公司、亭園小吃店，致與自訴人之金園服務標章產生混淆，因認被告涉有商標法第六十二條第一款、第七十七條侵害他人服務標章專用權之罪嫌。
二、訊據被告甲○○及丙○○固均供承有以「金園排骨」之名稱，分別在台北市○○○路○段○○○號，經營「金園排骨長安分店」，及台北市○○○路○段○○號經「亭園小吃店」之事實，惟均否認違反商標法侵害自訴人之服務標章專用權之情事。被告甲○○辯稱：於七十四年間即以新臺幣（下同）三十萬元向胡陳金買受金園排骨長安分店之權利金，此有與胡俊英所簽訂之契約書可憑。依契約第四款明文約定，甲方（即胡俊英）若將總店頂讓他人時，頂讓人必須承認長安分店之權益，本契約仍繼續有效，現金園排骨總店尚由胡俊英經營，縱使金園商標（應指服務標章）權利在自訴人母子間轉讓，惟被告甲○○買受該權益加盟為金園排骨連鎖店，何來意圖欺騙他人侵犯服務標章專用權之有？被告丙○○辯稱：
其夫何家輝於八十三年間因看報紙廣告欄，知悉金園排骨招募連鎖店，即繳納二十萬元向胡俊英買受權利，雖胡俊英未將該契約書交予被告丙○○收受，惟胡俊英曾於存證信函中明確表示雙方確有合約，而金園服務標章註冊人胡俊弘係其家兄，完全委託其處理金園連鎖店之業務，其母胡陳金更令立切結書保證該金園標章之合法性，從而，被告丙○○經營金園連鎖店本係有正當合法權源云云。
三、訊諸證人胡俊英於本審供稱；甲○○及丙○○均有加盟金園排骨，並收到權利金，甲○○加盟時，服務標章專用權屬其母胡陳金所有，因從小就在母親店裡幫忙，母親同意拉人來加盟；丙○○加盟時，服務標章專用權已轉給二哥胡俊弘，胡俊弘也有口頭同意請人加盟等語，可見被告等所稱付了權利金加盟，方使用「金園排骨」經營，應屬實在。被告等於本審就加盟「金園排骨」之經過敘述甚詳，被告甲○○稱當時是與自訴人的母親胡陳金簽的，胡俊英與他母親住在一起，當時根本不知服務標章與商標有何不同，簽的時胡俊英說服務標章與商標均可以使用，當時認為胡俊英母親有授權給他，他才會與我們簽約云云。丙○○陳稱當時是因金園排骨有點名氣，才會加盟，我是與胡俊英談，他母親也在，標章專用權當時是胡俊弘名義，是由胡俊英登報紙，看報後去談加盟事，胡俊英說只要加盟就可以使用「金園」的名字，當時根本不懂服務標章與商標有何不同等語，並據甲○○提出其與胡俊英所簽訂之契約書，及由丙○○提出胡俊英招募加盟店之簡章、胡俊英及其妻葉妙琳簽收權利金二十萬元之收據，及丙○○之夫何家輝因與胡俊英間就加盟連鎖店，應由胡俊英供應炸排骨、雞腿配料之爭議，往來之存證信函等為證。依上開甲○○所提出之契約書約定胡俊英若將總店（按即胡俊英母子所營台北市○○路○段○○○巷○號一樓之金園，見卷附營利事業登記證，及原審卷第一０八頁）轉讓他人，契約仍然有效，並將配方（醃漬排骨、雞腿之配料）無條件提供長安分店，及丙○○之夫何家輝與胡俊英因配料之事爭議而往來的存證信函，可知其配料為產製排骨及雞腿所必須，顯係為促銷商品排骨（飯）及雞腿（飯）而為授權或加盟，且被告二人於本審均供稱加盟後均派師傅到胡俊英母親店裡（先後在台北市○○路上址及台中市）跟著學，亦可見胡陳金並不反對胡俊英招募加盟店之事。雖胡俊英授權被告之事並未向主管機關辦理授權登記，但此僅係不得對抗第三人，對於被告等因信賴胡俊英而與之訂約加盟之約定，並非當然無效。
四、按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項定有明文。經查自訴人之母胡陳金於六十七年六月一日向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）註冊取得「金園」服務標章專用權，註冊號數為第一三七九號，指定使用營業種類為餐宿、旅行之服務，專用期間自六十七年六月一日起至七十七年五月三十一日止，惟其專用權於七十五年八月一日依商標法第三十三條規定而消滅；案外人蔡仁豪另於七十六年八月十六日向經濟部中央標準局註冊取得「金園」服務標章專用權，註冊號數為第二六○○七號，指定使用營業種類為餐宿、旅行之服務，專用期間自七十六年八月十六日起至八十六年八月十五日止，於七十七年五月二十五日變更權利人為胡俊弘，再於八十五年三月四日移轉予金園食品股份有限公司（設於臺北市○○路○段○○○巷○號一樓，負責人為自訴人），於同年十一月十八日延展專用範圍為冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳等營業之服務，專用期間延展至九十六年八月十五日止，復於八十七年四月三日移轉予胡陳金，嗣於八十九年一月十六日移轉予自訴人，此有服務標章註冊證、服務標章註冊簿、經濟部智慧財產局八十九年十一月二十八日函附卷可稽（見原審卷第六、六十一至六十四、八十五至八十七頁）。自訴人自訴被告甲○○自七十四年至八十九年一月十五日止，被告丙○○自八十三年至八十九年一月十五日止，涉嫌違反商標法之罪，惟自訴人既於八十九年一月十六日始取得「金園」註冊服務標章專用權，是以就如附表編號１所示時間即八十九年一月十五日之前部分，被告甲○○、丙○○使用「金園」名稱之行為，自訴人並非犯罪之直接被害人，依法不得自訴，原審就此為不受理之諭知即無不合。
五、查胡俊英之妻葉妙琳於七十五年八月一日及八十六年十二月十六日先後註冊取得「金園」商標專用權，專用期間各十年，此有經濟部智慧財產局八十九年十一月二十八日函及商標註冊證，商標註冊簿附卷可稽（見原審卷第八十五頁、第九十一頁、第一二六頁、第一二八頁）。被告二人均供陳於加盟時並不知商標及服務標章有何不同，只是加盟「金園」排骨，與胡俊英用相同配料炸排骨及雞腿，以相同「金園」招牌促銷其商品（排骨、雞腿麵飯），是至八十九年一月十六日自訴人取得服務標章專用權時，被告等應係使用胡俊英夫妻所註冊取得之「金園」商標專用權，蓋胡俊英既先後招募加盟店收取權利金（丙○○所付之權利金部分是由葉妙琳具據收取），胡俊英於原審又供陳是同意被告等永久使用「金園」名稱。按商標法第六條規定商標之使用，係指行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上而持有、陳列或散布，其於電視、廣播或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用。是被告等在其經營之店面懸掛「金園排骨」之招牌或名片上、竹筷包裝上印有「金園排骨」名稱，均應認係促銷其商品之意，核與自訴人之服務標章係表彰其「營業之服務」者尚有不同。自訴人雖指葉妙琳之商標專用權範圍不及於其未指定之「設有座位之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳」之「服務」，並提出經濟部智慧財產局九十年五月二十二日（九０）智商０八一０字第九０００四二九三五號商標評定書為據，惟此係屬商標為表彰商品之行銷、促銷為目的，及服務標章係表彰「營業之服務」者，所當然不同，並非謂「設有座位之飲食店、小吃店、餐廳」即不得使用商標，觀同上評定書並載明上述商標之「商品專用權是否包括開設掛金園排骨招牌之店面及店內附設有座位屬於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳等固定場所」，核屬商標於實際使用上之問題等語，可知並非設有店面之固定場所，僅能使用「營業服務」之標章。自訴人以其享有專用權之服務標章，其營業種類為「冷飲店、小吃店、餐廳」等營業之服務，遂謂被告等於固定場所設店營業為侵害其服務標章專用權，即有誤解，須知表彰營業之服務，始為其服務標章之重點。基上所述，實難認被告等有侵害其服務標章專用權。
六、退而言之，被告等於加盟胡俊英之「金園排骨」時，係信賴胡俊英，認可與胡俊英所營「金園排骨」為相同之經營，業如前述。被告等均曾派師傅至胡俊英及胡陳金之店裡學習，其等並曾前往被告店裡視導，足認當時享有服務標章專用權之胡陳金及胡俊弘均未曾反對，此有附卷八十三年五月三十日胡俊英與何家輝因爭議而往來之存證信函所載可證（見原審卷第五十七頁），即自訴人於本審亦供陳於八十九年一月十六日取得該服務標章專用權時，亦明知胡俊英有前述招募加盟店收取權利金之事，是被告等縱有如自訴人所述使用近似於其服務標章之圖樣之行為，亦係出於信賴與胡俊英之約定，且多年來延續並自認正當之行為，其主觀上自無侵害自訴人服務標章專用權之犯意，亦不能論以違反商標法第七十七條、第六十二條之罪。是原審就自訴人於八十九年一月十六日取得服務標章專用權後之部分，諭知被告等均無罪及前揭為不受理判決均屬無誤。自訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，依前開所述核非有理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 六 月 四 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 吳 明 峰法 官 林 陳 松右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 麗 花中 華 民 國 九 十 年 六 月 六 日