臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一二六二號
上 訴 人即 被 告 甲○○
丁○○乙○○右三人共同選任辯護人 余鍾柳右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度自字第一一四號，中華民國九十年二月二十日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，累犯，處有期徒刑玖月。
丁○○、乙○○無罪。
事 實
一、甲○○前曾因犯賭博罪，經台灣台中地方法院於民國（下同）八十三年八月三十一日以八十三年易字第四八一二號判處有期徒刑二月，於八十四年一月二十七日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改。緣丙○○因其夫賴朝聰及其子賴益興因車禍死亡，於八十八年四月三十日，將奠金新台幣（下同）十萬元，及於八十八年五月三日，領取人壽保險金四百八十五萬一千元後，除支付一百五十萬元予債權人外，尚餘三百三十五萬一千元；及八十八年五月三十一日領取勞工保險金一百四十七萬元、強制保險金一百二十萬元及乘客險共二百萬元，另與到期票款十三萬零七百四十元，共計八百萬零七百四十元，因恐其他債權人追索，均以現金交由甲○○代為保管，並約定放置於以丁○○（另為無罪之判決，詳如後述）名義租用之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）保管箱內，於丙○○需用款項時，由甲○○、丁○○領取交予丙○○。詎甲○○取得上開款項後，雖曾依丙○○之要求，提領部分款項予丙○○；然於八十八年七月下旬，竟意圖為自己不法之所有，以變異持有為所有之意思，擅自將其餘款項五百七十五萬七千三百元提出，在台北地區將之侵占入己，並轉借其友人華明雄。嗣因丙○○多次催討未果，甲○○並答稱均已還清，丙○○始知款項為甲○○所侵占。
二、案經丙○○提起自訴。理 由
壹、被告甲○○侵占部分：訊據被告甲○○雖坦承有收受自訴人丙○○委請代為保管之奠金、人壽保險金、
勞工保險金、強制保險金、乘客保險金及票款等，共計八百萬零七百四十元，但否認有侵占五百七十五萬七千三百元之情事，辯稱：伊只有於八十八年七月下旬，因華明雄財務週轉困難而挪用借予三百萬元，其餘皆已陸續返還自訴人云云。經查，被告甲○○於八十八年四至五月間確實有陸續收受自訴人丙○○委請代為保管之奠金、人壽保險金、勞工保險金、強制保險金、乘客保險金及票款等，共計八百萬零七百四十元之事實，業據被告甲○○在本院審理中坦承甚詳，核與自訴人指述之情節尚相符合，另參以為被告甲○○記帳之同案被告丁○○在原法院調查中，於八十九年十月三日庭呈之記帳小冊亦載有「淑貞入」、「四月三十日入一○○○○○、五月三日入0000000、五月三十一日入0000000、0000000、0000000、一六九六九○，（合計）﹩0000000」等字樣觀之，被告甲○○所供有收受自訴人丙○○委請代為保管之奠金、人壽保險金、勞工保險金、強制保險金、乘客保險金及票款等，共計八百萬零七百四十元之事實，應與事實相符，而可採信。復查，被告侵占代管款項中五百七十五萬七千三百元之事實，業據自訴人丙○○指述在卷；被告雖辯稱：伊只有於八十八年七月下旬，因華明雄財務週轉困難而挪用借予三百萬元，其餘皆已陸續返還告訴人等語。惟並未能提出相關之來往資料、字據以供本院查證，所辯自不足採。再查，自訴人在本院審理中於九十年五月三十一日所提出之陳報狀僅係記載「現經雙方和解，甲○○於承認錯誤外，極盡所能退還所保管之款項新臺幣參百萬元」，並非敘明被告周正所侵占之款項僅三百萬元；其事後另提出之證明書亦為相同之記載，是依自訴人所提出之書狀並不足為被告甲○○僅有侵占三百萬元之有利認定。本件事證明確，被告甲○○侵占犯行，已堪認定。
核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。又被告甲○○前
曾因犯賭博罪，經台灣台中地方法院於八十三年八月三十一日以八十三年易字第四八一二號判處有期徒刑二月，於八十四年一月二十七日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其於五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
原審據以論罪科刑，固非無見。惟誤認被告甲○○與同案被告丁○○、乙○○間
，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，尚有未當（另詳如後述）。被告甲○○上訴意旨否認全部犯罪，雖無理由。然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○與自訴人本有道親之誼，於自訴人遭逢家變之際而受寄保險金，竟對鉅款心生貪念而為此犯行，惡性非輕，然犯後已坦承部分犯行，並返還其中三百萬元予自訴人等一切情狀，量處如主文所示之刑。
貳、被告丁○○、乙○○被訴侵占部分：自訴意旨另以：自訴人之夫賴朝聰及其子賴益興因車禍死亡後，於八十八年四月
三十日，將奠金十萬元，及於八十八年五月三日，領取人壽保險金四百八十五萬一千元後，除支付一百五十萬元予債權人外，尚餘三百三十五萬一千元，及八十八年五月三十一日領取勞工保險金一百四十七萬元、強制保險金一百二十萬元及乘客險共二百萬元，另與到期票款十三萬零七百四十元，共計八百萬零七百四十元，均以現金交由甲○○、丁○○、乙○○代為保管，並約定放置於以丁○○名義租用之台新銀行保管箱內，若丙○○需用上開金錢時，即由甲○○、丁○○前往台新銀行自保管箱中取出現金交予丙○○。詎甲○○、丁○○於取得上開款項後旋予挪用，在八十八年八月間某日，更萌意圖為自己不法所有之犯意，與乙○○基於犯意聯絡，將其中五百七十五萬七千三百四十七元以變異持有為所有之意思予以侵占入己，嗣因丙○○多次催討未果，甲○○、丁○○及乙○○進而主張稱均已還清，丙○○始察知前情。因認被告丁○○、乙○○亦與被告甲○○涉犯共同侵占罪嫌云云。
惟訊之被告丁○○、乙○○均堅決否認有何侵占犯行，丁○○辯稱：伊不清楚錢
有無運用，伊僅是負責記帳，錢都是甲○○在處理；且由其記載之帳目，自訴人已將前開現金提領至僅餘七萬元，又因自訴人使用其行動電話、代繳帳單等費用，到八十九年三月底，自訴人應已倒欠其九百多元等語。乙○○辯稱：係在八十八年九月二十一日地震後始知悉自訴人將錢寄放在丁○○處，係因地震後伊忙於賑災事務繁忙之際，自訴人卻屢次打電話煩伊，因此才告訴自訴人等事情告一段落錢自然會還，實與本案毫無關係云云。
自訴意旨認被告丁○○、乙○○與被告甲○○涉犯共同侵占罪嫌，無非以其委託
之款項有寄存在被告丁○○之帳戶；及同案被告甲○○於自訴人索還款項時曾表示鑰匙在被告乙○○處，被告乙○○早已知悉寄託款項之事，並曾於電話中表示其將處理云云，為其主要之論據。惟按共同正犯之成立，以有犯意之聯絡或行為之分擔，為其構成要件。經查：
㈠同案被告甲○○在原法院調查時即已供陳：約在租用保險箱後數月轉到我的戶
頭；... 公司周轉時就會用到這筆錢，所以進我的戶頭後就跟我的錢沒有區別，只是自訴人要用錢時就拿給她，自訴人的錢是與公司的錢是混在一起使用；... 錢是我在運用，帳是丁○○在記的云云（見原審第一一三頁、第一一五頁）。在本院審理中更坦承該等款項係伊挪用借予案外人華明雄等語（見刑事呈報狀）。則被告丁○○所辯：伊不清楚錢有無運用，伊僅是負責記帳，錢都是甲○○在處理乙節，尚非無據。次查，自訴人委託之款項既均係由被告甲○○負責收支運用；遍閱全卷又查無其他證據足以證明被告丁○○與同案被告甲○○有如何之事前犯意聯絡，或有何共同挪用委託款項之行為。揆諸前揭說明，尚難以被告丁○○亦有受託保管款項，即推定被告丁○○亦有侵占之犯意，而為侵占犯行之共同正犯。
㈡次按共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此
項不利之供述，依刑事訴訟法（修正前）第二百七十條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院三十一年上字第二四二三號著有判例。查，本案自訴人自始即堅稱渠委託款係交付被告甲○○與丁○○二人；而與被告乙○○根本無涉。本案依自訴人所提出之電話錄音譯文，被告甲○○與自訴人通話時，固曾提及「鑰匙，媽拿去了」云云；然該陳述並非在法庭訊問時為之，已難認有證據能力；況母親暫時持有女兒之保管箱鑰匙，並無異於常理之處，僅依該句「鑰匙，媽拿去了」，在別無其他佐證之情況下，亦不足以認定被告乙○○有參與保管自訴人交付之款項而拒絕返還自訴人，或與同案被告甲○○有如何之事前犯意聯絡，或有何共同挪用委託款項之行為。再查，被告乙○○何時知悉同案被告甲○○有為自訴人代為保管款項，或於自訴人向同案被告甲○○催討委託保管之款項時，出面表示願代為處理各節；均核與侵占罪之構成要件或是否有犯意聯絡無關，自亦不得執以推定被告乙○○與同案被告甲○○皆為共同正犯。
此外，又查無其他積極證據足認被告丁○○、乙○○有自訴意旨所指之侵占犯行
，此部分被告丁○○、乙○○之犯罪尚屬不能證明。原審未及詳查，遽予論罪科刑，尚有未當。被告丁○○、乙○○之上訴意旨否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於被告丁○○、乙○○部分撤銷，改為該二人均為無罪之諭知。
參、被告甲○○、丁○○、乙○○被訴詐欺部分：自訴意旨又以：被告三人因見自訴人領得大筆保險金，因而基於意圖為自己不法
所有之犯意聯絡，利用自訴人不諳法令，對自訴人訛稱自訴人亡夫之債權人有權扣押自訴人領得之保險金，百般慫恿自訴人將保險金寄放於渠等名下，由渠等代為保管，自訴人因此陷於錯誤，不疑有他而照辦，嗣自訴人多次催促被告等返還上開款項，被告等竟矢口否認，始知受騙，因認被告等另犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪云云。
訊據被告三人均堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：當時係因自訴人之夫賴朝聰生前
負債甚多，自訴人繼承債務後，知悉所領取之保險金有遭債權人扣押之危險，始主動要求被告等代為保管領得之上開現金，以避免遭債權人追討等語。
按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，
以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不足使陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年臺上字第二六０號亦著有判例。經查，自訴人取得繼承權當時，因被繼承人賴朝聰負債大於資產，夫家親人均不願繼承等情，業經證人楊正評到庭結證屬實（見原審卷五十六頁至第五十九頁）；即自訴人亦自承領得保險金當時，家中及公司財務狀況不佳云云；則被告等所辯：當時係因自訴人之夫賴朝聰生前負債甚多，自訴人繼承債務後，知悉所領取之保險金有遭債權人扣押之危險，始主動要求被告等代為保管領得之上開現金，以避免遭債權人追討等語，尚非無據。次查，本件被告甲○○係在受寄現金後方予以侵占入己，已如前述；此外，尚查無被告三人有如何施用「詐術」，致使自訴人陷於錯誤而將上開款項給付被告之具體事實，自不得僅因被告甲○○事後有拒不返還委託款之情形，即推定自訴人係因被告三人之施用詐術陷於錯誤而交付奠儀等款項。被告等所為尚與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之構成要件不符，而不得以該罪相繩。
此外，復查無其他積極證據足認被告等有自訴人所指之詐欺犯行，此部分被告甲
○○、丁○○、乙○○之詐欺犯罪尚屬不能證明；應由本院就被告丁○○、乙○○部分為無罪之判決。至於被告甲○○部分，因自訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯之關係，屬裁判上之一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、自訴人丙○○經合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，經本院通知檢察官擔當自訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百三十一條第二項、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第三百三十五條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官柯晴男到庭執行職務（擔當自訴）。
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
臺灣高等法院刑事第十二庭審判長法 官 劉 景 星
法 官 楊 貴 雄法 官 陳 博 志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 嘉 文中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日附錄 本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百三十五條 (普通侵占罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。