臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一四七二號
上 訴 人即 被 告 陳義洲
陳佑福謝再發選任辯護人 姜明遠律師右上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第二五二一號，中華民國九十年三月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第五六一六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
陳義洲共同連續違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參百元折算壹日。被訴侵佔罪部分無罪。
陳佑福共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參百元折算壹日。
謝再發共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、陳義洲前有詐欺等多件前科，民國（下同）八十四年八月間因賭博案，經台灣台北地方法院判處罰金二千元，於八十五年十月二十一日繳清罰金執行完畢（未構成累犯）；陳祐福亦有賭博等多項前科（不構成累犯）；謝再發前於八十七年五月因賭博罪，經台灣台北地方法院判刑四月確定，於八十七年七月三十日執行完畢，三人均未能確實悔改。
二、謝再發妻子林鳳釵（大陸地區人民）之姊姊林玉華打算來台打工，謝再發夫妻為使林玉華能順利來台，乃夥同陳義洲、陳祐福、林玉華，於八十八年八月間，基於犯意聯絡，由陳祐福與林玉華辦理假結婚，以便林玉華入境台灣工作，辦成後陳佑福可得新台幣（以下同）十萬元代價，其中應扣除二萬元予陳義洲，做為代辦護照之報酬；林玉華另應支付謝再發夫妻人民幣六萬元。謝再發遂於八十八年九月二十三日，帶領陳佑福至大陸福州市，與林玉華見面，並言明陳佑福回台灣後，不能與林玉華同居，並不得過問林玉華私事等，當即給付陳佑福人頭費用四萬五千元，另代扣前述二萬元，尚有三萬五千元未支付。同年十月七日，謝再發先行回台，同年十一月十六日，陳佑福與林玉華依約在大陸福州市民政局辦理不實結婚登記（此部分不成立使公務員登載不實罪），陳佑福在同年月十九日即返回台灣。八十九年十二月十三日，陳佑福持上述不實結婚資料，先至台北市萬華區第一戶政事務所（下稱：萬華戶政）申辦結婚登記，使承辦公務員登載於職掌上所負責之戶籍簿冊，足生損害於戶政管理之正確性；旋基於行使之概括故意，持登載不實資料之戶籍謄本至內政部警政署入出境管理局，申辦林玉華來台手續，致該局不知實情而准許林玉華來台，足生損害於該局對大陸地區人民來台管理之正確性。林玉華於八十九年三月二日抵達台灣，由謝再發前往接機，並安置於台北市○○路○○○號三樓謝再發住處；至八十九年三月十日，經由謝再發通知，陳佑福始知悉林女來台並相見，復基於同前概括故意，先與林玉華持前述戶籍資料與林玉華同往萬華戶政辦理身分證配偶登記，再至台北市政府警察局萬華分局漢中派出所，辦理林玉華流動人口手續。陳義洲復基於概括犯意，於八十九年二月間，在台北市○○街以同一手法，而取得周蓉鎮所有之身分證、退伍證、單身切結書、戶籍資料，辦理前往大陸之各項證件，圖以假結婚方式使大陸女子非法入境，嗣因周蓉鎮改變主意欲取回證件而作罷，致未使大陸女子非法入境，惟因返還證件之事而與周蓉鎮發生爭執，經周蓉鎮報警查獲上情。
三、案經台北市政府警察局萬華分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、右揭事實，業據被告陳佑福於警訊及本院供承不諱（見偵查卷第十一、十二頁，本院九十年十一月十二日訊問筆錄），核與大陸女子林玉華於警訊供述情節相符（見偵查卷第十七頁反面），並有林玉華之中華民國台灣地區旅行證、出境登記表、結婚證書等附卷可稽，而陳佑福係一販賣香腸之流動攤販，平日收入祇夠自己勉強餬口，實無能力扶養他人已據其於本院供陳在卷（見本院卷九十年十一月十五日訊問筆錄），又據林玉華於偵查中供陳來台未與陳佑福同住（見偵查卷第七十三頁筆錄），亦與夫妻同住之常情有悖，被告陳佑福之上開自白事實，自堪採信，雖其於本院審理時，否認係假結婚，辯稱係真結婚云云，無非是卸責之詞，不足採信。
二、訊據被告謝再發、陳義洲均矢口否認右揭犯行，被告謝再發辯稱：伊只介紹林玉華給陳佑福，本意是讓他們真結婚，六萬元是伊太太拿的，伊未經手，伊不清楚云云；被告陳義洲辯稱：伊祇代辦陳佑福之單身證明，未代辦護照，伊是介紹陳佑福給綽號「阿利」，並非介紹給謝再發，是陳佑福與謝再發自行去大陸，非伊介紹，二萬元是謝再發告訴陳佑福之片面之詞，伊並不知情，伊未拿二萬元；周蓉鎮因無法賺到錢而誣賴伊云云。然查：
㈠右揭被告謝再發、陳義洲如何以十萬元之代價，徵得被告陳佑福同意，與大陸女
子林玉華在大陸以假結婚方式，復持不實結婚資料申辦結婚登記、戶籍登記、入境手續使林玉華得以入境來台之事實，已據被告陳佑福於警訊及本院供承不諱，核與大陸女子林玉華於警訊供述情節相符，且被告謝再發亦自承有拜託被告陳義洲洽詢陳佑福與林玉華結婚，並代辦其護照及已給付陳佑福六萬五千元，另二萬元係要給付陳義洲說服陳佑福之酬勞等情（見偵查卷第十四頁至第十六頁），而被告陳義洲於本院自承有找陳佑福與大陸女子假結婚，核與謝再發、陳佑福供述情節相符（見本院卷九十年十一月十五日訊問筆錄），參以被告陳義洲與謝再發、陳佑福三人間相識且無怨隙，被告謝再發、陳佑福二人自無誣指之情，是被告三人共同以假結婚方式使大陸女子林玉華非法來台之事證明確。被告謝再發、陳義洲二人所辯，為卸責之詞，不足採信。
㈡被告陳義洲以同一手法圖使大陸女子非法入境來台而取得周蓉鎮之上開證件之情
，已據被告陳義洲於警訊供承不諱，核與周蓉鎮供述情節相符，並有周蓉鎮所有之身分證、退伍證、單身切結書、戶籍資料附卷可稽，事證明確，雖其事後翻異前詞，要屬推諉卸責之詞，不足採信。
三、綜上所述，被告三人所犯事證明確，犯行可以認定，應依法論科。
四、核被告等人共同以假結婚方式，使大陸女子林玉華非法入境來台，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款之規定，應依同條例第七十九條第一項科刑，又其等以林玉華、陳佑福之假結婚文件，持往申辦不實戶口登記，再申辦入境、戶政、流動人口登記，核係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪；其以不實事項使公務員為登載之行為，已由行使行為所吸收，不另論罪。依據司法院大法官會議釋字第一０九號解釋，以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪意思，事前同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；被告三人間及與林玉華、林鳳釵間就上述行為，有犯意連絡、行為分擔，均應論以共同正犯。被告先後多次行使上述文書行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論。又被告陳義洲以同一手法圖使大陸女子非法入境來台而取得周蓉鎮之上開證件，嗣因周蓉鎮改變主意欲取回證件而作罷，核犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第三項、第一項使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，其與前開既遂之犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意連續為之，應論以連續犯並從一重罪之既遂犯處斷。被告三人所犯兩罪，有方法與結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重罪即使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。雖檢察官未就被告持登載不實戶籍謄本申辦林玉華來台手續部分及使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪起訴，但此部分與起訴部分有上揭連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附此說明。末查，被告謝再發有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有台灣台北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份、台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、原審對被告三人予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告等人共同以假結婚方式，使大陸女子林玉華非法入境來台，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款之規定，應依同條例第七十九條第一項論罪，原審對於此部分，漏未審究，自有未合，雖被告三人上訴意旨否認犯罪，沒有理由，然原判決既有可議之處，自應由本院撤銷原判決依法改判。爰審酌被告犯罪動機、手段、目的，並考量被告行為分擔之情狀、素行狀況不佳、家庭狀況、教育程度、平日職業、其行為對公共事務與兩岸通婚所生危害程度、所得利益、犯罪後態度、陳佑福曾於警訊時坦白承認並全盤托出案情等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條第一項易科罰金規定於九十年一月十日修正公布，比較新舊法律適用結果，以修正後之新法較有利於被告，依同法第二條第一項前段規定，應適用修正後刑法第四十一條第一項規定，就被告陳義洲、陳佑福所處之有期徒刑，諭知易科罰金之折算標準。
六、公訴意旨另以被告陳義洲意圖為自己不法所有之犯意，於八十九年二月，在台北市西門町附近，仍以介紹大陸女子予周蓉鎮（已不起訴處分），並帶周蓉鎮至大陸玩，可免吃住，辦成了再給付十萬元等情，向周蓉鎮拿得身分證、退伍令及戶籍謄本影本等證件，惟陳義洲取得上開證件後，竟變易持有為己有，拒絕返還上開證件等情，因認另犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌。
七、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊據被告陳義洲堅詞否認侵占周蓉鎮之上開證件，辯稱：介紹周蓉鎮去大陸未成，要把證件還他，因他欠伊錢不敢來拿反而報警等語。經查，周蓉鎮確係欠被告陳義洲代辦護照費三千元，已據周蓉鎮於偵查中供述無誤（見偵查卷第六十六頁筆錄），足見被告所辯周蓉鎮欠款一節堪予採信。次按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（參見罪高法院六十八年台上第三一四六號判例意旨）。被告係因周蓉鎮未償還欠款致未返還證件，再遍查卷內並無被告有易持有為所有之證據，揆諸上開判例意旨，自難以認定被告有侵占之主觀不法所有之意思，此外復查無其他積極證據足以證明被告有侵占之犯罪事實。原審不查，認被告尚犯侵占罪，尚有未合，此部分被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，自應由本院撤銷原判決，就被訴侵占部分，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十四條、第四十七條、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 黃 聰 明法 官 李 春 地右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳 秋 月中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日附錄本判決論罪科刑法條：
台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項違反第十五條第一款規定者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。