臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一六О七號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
乙○○○甲○○共 同選任辯護人 潘永芳 律師右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度易字第二三四號，中華民國九十年三月二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第六八五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○在基隆市○○路○○○號一樓，經營甫吉企業股份有限公司（下稱甫吉公司），竟意圖為甫吉公司不法之所有，明知甫吉公司八十五年營利事業所得稅結算申報，當年度虧損八十八萬二千七百三十七元，累積虧損達七百八十五萬三千七百九十九元，呈負債狀態，並無資力，且依公司法第二百三十二條第一項規定，公司非彌補虧損及提出法定盈餘公積，不得分派股息及紅利。竟於民國（下同）八十六年六月間，至基隆市○○路○○○號二樓，向丁○○佯稱：甫吉公司與新加坡公司開發新產品，試銷良好，遠景甚佳，慫恿丁○○投資，將予丁○○獲利之二分之一，使丁○○陷於錯誤，而先於八十六年六月十七日將新台幣（以下同）三十萬元匯入甫吉公司在基隆市第二信用合作社之帳戶內；再於八十六年七月七日，丙○○利用其不知情之配偶乙○○○夥同丁○○前往第一銀行哨船頭分行開立甫吉公司戶頭，同意由丁○○保管銀行存摺及印章，丁○○並調錢存款入該甫吉公司戶頭，備供依丙○○指示匯款至國外甫吉公司之客戶，至同（七）日丙○○指示自該帳戶內提款交付一百五十四萬五千六百九十五元、至八十六年七月九日再依丙○○指示匯款交付三十二萬元，共計二百十六萬五千六百九十五元；迨丙○○得手後，即未再與丁○○聯絡，丁○○始知受騙。
二、案經丁○○訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、撤銷改判部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認其有詐欺取財之犯行，於本院辯稱：伊與告訴人是鄰居關係，告訴人平時就與伊有所聯絡。當時公司正要進口新產品，所以在伊向告訴人說明貨品後，告訴人有興趣就出資投資公司這一件產品，並由告訴人親自匯款給新加坡的公司。這件產品的財務是與伊公司分開，所以該投資案的財務由告訴人負責管理。告訴人投資的產品因產品標示有問題，所以沒有出貨賣出，伊有向新加坡的公司提出賠償要求，並有與該公司開會協調後續的處理會議。伊有向告訴人說明甫吉公司的財務狀況，告訴人也知情，才會把公司業務一分為二，由告訴人負責本案的投資財務。告訴人所拿出來的錢還是由其母親以祖產抵押借款來的，如果是借款，告訴人就不會拿祖產抵押的錢借給甫吉公司使用云云。於原審則辯稱：甫吉公司自七十九年起，即經營食品進口及行銷業務；八十五年底，自新加坡進口餅乾一批，試銷良好，因其資金短缺，經人提議，才邀請鄰居即告訴人參與投資。告訴人考慮至八十六年五月，才表示願意投資，約定由被告經營，獲利各得一半。告訴人所匯款項，其中一百五十四萬五千六百九十五元匯至國外，係為給付貨款；另三十萬、三十二萬元匯至甫吉公司，係為支付公司各項費用、管銷成本；又甫吉公司支出各項成本，單單給付進口關稅、報關費、運費即達六十三萬二千九百八十九元，尚未包括營業費用八十九萬八千五百九十二元。其間，告訴人亦曾多次到倉庫處理貨物。嗣因產品瑕疵造成大量退貨，而製造商馬來西亞工廠倒閉，供應商新加坡公司找不到賠償者，甫吉公司也無法求償。未料，告訴人不甘損失，竟將投資說成借款，藉故興訟云云。
二、本案詐欺取財罪之成立與否，其關鍵在於被告是否有意圖為甫吉公司不法之所有而施用詐術之行為，並使告訴人丁○○因而陷於錯誤並交付財物。經查：
（一）在偵查中，告訴人之代理人律師已不諱言：被告強調產品有遠景，告訴人才「投資」（偵查卷第二十二頁反面）云云；告訴人更不諱言：其所「投資」之金錢，係其母抵押高雄房屋所得（偵查卷第三十三頁反面）云云。準以此觀，被告辯稱本案係投資，並非借貸乙節，並非無稽，已然可見。其次，告訴人復自承：其與被告乙○○○一起前往第一銀行哨船頭分行開戶後，該印章、存摺均由其在保管無訛（見原審卷第一一四頁）。本案若係借款，甫吉公司之印章、存摺豈有交由告訴人保管之理？若係投資，則印章、存摺由告訴人保管，才有合理之解釋。再者，告訴人所稱借貸金額為二百三十六萬五千六百九十五元，並非整數且有零頭，與一般借貸常為整數之經驗法則不符。何況，被告所稱告訴人確有帶人前往該公司參觀，並幫忙被告搬運東西等情，亦經證人黃秀松證明屬實（見原審卷第九十八至一００頁）；告訴人對被告公司經營之好壞，其關心程度，投資者高於借款者，則告訴人此一舉動，其主觀之認識應係接近投資而非借款。因此，被告關於告訴人係投資之辯解，足堪採信，先予敘明。
（二）甫吉公司八十五年營利事業所得稅結算申報，當年度虧損八十八萬二千七百三十七元，累積虧損達七百八十五萬三千七百九十九元；八十六年度營利事業所得稅結算申報，當年度虧損九十九萬五千六百六十一元，累積虧損達八百七十三萬六千五百三十六元，有財政部台灣省北區國稅局信義稽徵所九十年五月二十九日北區國稅信義資字第九０一０四七一五號函檢送甫吉公司營利事業所得申報損益及稅額計算表、資產負債表附卷可稽（見本院卷第三十八至四十四頁）。而甫吉公司之資本總額僅五百萬元，有經濟部中部辦公室九十年五月十五日經（九０）中辦三管字第０九０三０八八二九二０號書函檢送該公司變更登記事項卡影本附卷為憑（見本院卷第十三至二十七頁）。是甫吉公司虧損早已逾實收資本額二分之一，且公司資產顯有不足抵償其所負債務，依公司法第二百十一條規定，董事會應即召集股東會報告，並應即聲請宣告破產。乃被告丙○○身為甫吉公司實際負責人，明知甫吉公司財務不佳，連年虧損，不但未依公司法規定聲請宣告破產，反而向告訴人謊稱該公司產品甚有遠景，將給予告訴人獲利之二分之一，慫恿告訴人投資，即使該投資能夠獲利，依公司法第二百三十二條第一項規定，公司非彌補虧損及提出法定盈餘公積，不得分派股息及紅利。依甫吉公司虧損情形，自不可能分派紅利予告訴人，難謂被告丙○○無意圖為甫吉公司不法之所有，以詐術使告訴人匯款予甫吉公司使用之犯行。
（三）告訴人丁○○因誤信被告說詞，陷於錯誤而依被告丙○○要求匯款，告訴人丁○○經調錢先於八十六年六月十七日將三十萬元匯入甫吉公司在基隆市第二信用合作社之帳戶內；再於八十六年七月七日，丙○○利用其不知情之配偶乙○○○夥同丁○○前往第一銀行哨船頭分行開立甫吉公司戶頭，同意由丁○○保管銀行存摺及印章，丁○○並調錢存款入該甫吉公司戶頭，備供依丙○○指示匯款至國外甫吉公司之客戶，至同（七）日丙○○指示自該帳戶內提款交付一百五十四萬五千六百九十五元、至八十六年七月九日再依丙○○指示匯款交付三十二萬元，共計二百十六萬五千六百九十五元；此有告訴人所提出之甫吉公司第一商業銀行活期存款存摺、寶島商業銀行入戶電匯委託書、第一商業銀行匯出匯款申報書及台灣銀行匯出匯款回條聯影本在卷可稽（見偵查卷第七至十三頁），足證告訴人丁○○確有誤認為投資而將系爭金錢分別匯至甫吉公司及新加坡公司，以供甫吉公司使用。
（四）被告丙○○所辯因產品具有瑕疵，且新加坡公司、馬來西亞工廠倒閉乙節，雖經被告提出進出口關稅明細表及附件、報關費明細及附件、運費支出明細及附件、營業費明細表、華商公司之公證報告（見原審卷第一三六至一六五頁），及被告之甫吉公司與中央朱古力廠及新加坡ＣＨＪ企業一九九七年十二月二十四日之會議記錄（見偵查卷第三十頁），以證明甫吉公司於八十六年六月十日、六月二十六日及八月二十日，確有自馬來西亞進口食品貨物，其中並發現其瑕疵無疑，然被告所辯退貨損失乙節，乃詐欺完成後，其所經營貿易發生之產品瑕疵問題，並無礙於其前欺騙告訴人投資之詐欺取財犯行之成立。
（五）被告丙○○另辯稱已將公司財務狀況告知告訴人，因而將公司業務一分為二，由告訴人負責本案之投資財務，然查告訴人丁○○除匯款予甫吉公司使用外，並未見其有任何介入該投資財務之行為，且告訴人丁○○若知甫吉公司財務狀況之惡化，八十五年當年度虧損八十八萬二千七百三十七元，累積虧損達七百八十五萬三千七百九十九元，依經驗法則，告訴人丁○○若先瞭解公司虧損情況，豈會抵押祖產借款投資達二百多萬元，是被告丙○○所辯顯係飾卸之詞，不足採信。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告詐欺雖致告訴人有三次交付款項，但在被告人主觀上對於各個舉動，不過為其要告訴人投資詐欺犯罪之一部者，為接續犯。
四、原判決不察而以不能證明被告丙○○犯罪而為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。再被告丙○○行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布施行，修正後第四十一條已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」較之原第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」比較新舊法之適用，應以修正後之規定顯較有利於被告，自應適用新法，並依新法諭知易科罰金之折算標準。爰審酌被告丙○○明知公司虧損嚴重已呈負債狀態，即使獲利亦無法分派紅利，卻仍欺騙告訴人投資，犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○○與另判決有罪之被告丙○○係夫妻關係，在基隆市○○路○○○號一樓，共同經營甫吉公司；被告甲○○為該公司股東。彼等意圖為自己不法之所有，明知並無資力，竟自民國八十六年六月十七日起，由被告丙○○、甲○○向告訴人丁○○佯稱：甫吉公司與新加坡公司開發新產品，急需資金調度，使告訴人陷於錯誤，陸續與被告乙○○○前往銀行，匯款至甫吉公司及國外，共計二百十六萬五千六百九十五元；迨錢匯入後，彼等未再與告訴人聯絡，告訴人始知受騙，因認被告等涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、公訴人認為被告涉有前述罪嫌，係以右揭事實業據告訴人指訴綦詳，並有甫吉公司第一商業銀行活期存款存摺、第一商業銀行匯出匯款申報書及台灣銀行匯出匯款回條聯影本在卷可稽；再以被告丙○○自承無法提出與新加坡公司合作經銷產品之契約，亦無法說明製造商馬來西亞工廠名稱，自無法查知該工廠確實倒閉，因而無法賠償云云，而為其論據。
三、訊據被告乙○○○、甲○○均堅決否認其有詐欺取財之犯行，被告乙○○○辯稱：伊只是甫吉公司的掛名負責人，與公司的營業沒有任何關係。伊是因為告訴人要把貨款匯給新加坡公司，才會與告訴人到銀行開戶並匯款等語。被告甲○○辯稱：伊只負責甫吉公司業務及送貨的工作，何來詐欺可言等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術而取得財物為其構成要件。苟行為人並無上述不法之意圖，或欠缺詐欺取財之故意，或並無詐術之實行，自與詐欺取財罪之構成要件不合。何況，告訴人或被害人與被告之利益相反，其指述係以使被告受有罪判決為其主要目的，因此，不得僅以其指述而為有罪判決之唯一證據。其次，在證據法則上，補強證據必須補強至任何人均無可置疑之地步，始足據以論罪；其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定。申言之，當證據資料尚有對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依「罪疑利益歸被告原則」，不得以此項證據資料作為有罪判決之依據。再者，認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上八六號、七十六年台上字第四九八六號判決參照）。徵諸被告既無自證己罪之義務，更無自證無罪之義務，此乃當然之法理。
五、經查：據財政部台灣省北區國稅局基隆分局九十年五月十五日北區國稅基市資第00000000號函檢送被告丙○○、乙○○○二人八十五、八十六年度綜合所得稅申報書（見本院卷第三十三至三十六頁），該申報書上之申報所得金額，八十五年度丙○○為二十六萬七千二百元，乙○○○則僅五千四百三十元，八十六年度丙○○自甫吉公司所得十九萬八千元，乙○○○則未有任何自甫吉公司之所得。參之甫吉公司變更登記事項卡上記載董事長為乙○○○，丙○○則無任何記載（見本院卷第二十七頁），其等所得申報，卻僅丙○○有甫吉公司之所得，是被告乙○○○辯稱伊只是甫吉公司的掛名負責人，與公司的營業沒有任何關係等語，應堪採信。又乙○○○既為甫吉公司名義上負責人，於告訴人至第一銀行哨船頭分行開立甫吉公司戶頭時陪同前往，係銀行作業所必須，尚不能認其有何詐欺行為。至被告甲○○雖為甫吉公司董事，除告訴人之指述外，並無證據證明其涉有本案犯行，自不得僅以告訴人之指述而為被告甲○○有罪認定之唯一依據。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○○、甲○○確有詐欺取財之犯行，自不能證明被告乙○○○、甲○○犯罪，即應為其等無罪之諭知。
六、原判決以不能證明被告乙○○○、甲○○犯罪而為無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日
台灣高等法院刑事第廿四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 陳 憲 裕法 官 王 炳 梁右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘 大 鵬中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日附錄本案判決科刑法條全文：
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。