臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一八五九號
上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 牛湄湄律師
謝穎青律師魏家弘律師右上訴人因背信等案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第七一七號，中華民國九十年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第五七四０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○被訴背信及違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為部分均無罪；被訴違反修正前公司法第二百十一條第三項、第一項之罪及修正前公司法第十五條第三項、第二項之罪部分應諭知免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）戊○○係設於臺北縣汐止市○○○路○段○○○號十樓中凌科技股份有限公司（下稱中凌公司）之負責人，中凌公司係新群集團旗下企業之一，平日營運受集團負責人乙○○、陳德福之操控，八十七年六、七月間，乙○○有意募集資
金，籌設公司，經營資料儲存、處理設備製造、電子零組件製造及資訊設備軟體批發等業務，嗣有英屬開曼群島野村集富果投資基金公司、和通創業投資股份公司、利通創業投資股份公司、富通創業投資股份有限公司、德商ＶＣＭ公司、日商日本投資財務株式會社、英屬維京群島商亞太第二投資公司、明東實業股份有限公司、陽明海運股份有限公司、亞瑟科技股份有限公司、新巨群股份有限公司、普大興業股份有限公司、同新投資股份有限公司、李啟能、卓裕源、戊○○、丙○○等受乙○○之邀請或經乙○○之案排，同意認股，並決議公司資本額為新臺幣（下同）十億元，設立後之名稱為凌瑞科技股份有限公司（下稱凌瑞公司），公司所在地為臺北縣汐止市○○○路○段○○○號十八樓，並由戊○○任凌瑞公司負責人，八十七六月十六日戊○○先指示員工至富邦商業銀行汐止分行開立活存第０二八─00－000000─九號凌瑞公司籌備處之帳戶，八十七年七月十三日起至同年月十七日止，由各該股東分別將所認股款匯入該帳戶內後，富邦商業銀行汐止分行即出具凌瑞公司籌備處帳戶至同年月十八日止存款餘額已達十億元之證明書，受委任之鼎信聯合會計師事務所隨即檢具公司章程、發起人會議決議錄、設立登記資本額查核報告書等資料連同存款餘額證明書，向經濟部提出公司設立登記之申請，經濟部審查後於八十七年八月一日核准凌瑞公司之設立登記。戊○○身為凌瑞公司之負責人，應為凌瑞公司及全體股東之利益處理事務，且其之前擔任公司負責人有年，理應了解公司應遵守之法令，明知未經設立登記，不得以公司名義為法律行為，復知公司不得為他公司無限責任股東，如為他公司有限責任股東時，其所有投資總額，除以投資為專業，或章程另有規定，或經代表已發行股份總數三分之二以上股東出席，以出席股東表決權過半數同意之股東會決議外，不得超過本公司實收股本百分之四十，詎為配合乙○○之運作，非特漠視相關法令規定，亦罔顧凌瑞公司係以電子產品之研發、製造為本業，並非專業投資公司，並無動用鉅款購買股票之必要，復未顧及耗用鉅款以中長期投資方式購入股票必嚴重影響公司資金調度及日後業務之推展，竟基於意圖為乙○○不法利益之概括犯意，且損害凌瑞公司之利益，始終未召集股東會或董事會以取得同意，更於凌
瑞公司尚未經核准設立登記前，僅因乙○○之遊說，即擅自決定以凌瑞公司名義投資新巨群集團旗下之臺芳開發股份有限公司（下稱臺芳公司），而以每股四十三元之價格購買即臺芳公司現金增資股票一千一百萬股，八十七年七月二十三日自前述活存帳戶內匯出四億七千三百萬元股款予臺芳公司；嗣又受乙○○蠱惑，擅自決定以凌瑞公司名義投資未上市之中央票券金融股份有限公司（下稱中央票券公司），並經由乙○○之安排，以金額偏高之每股十五元之價格，分別向宇座建設股份有限公司、同新投資股份有限公司、財經投資股份有限公司、蔣氏營造有限公司及新巨群投資股份有限公司分別購買中央票券公司股票二百三十六萬股、二百四十六萬股、二百十萬股、一百萬股及二百零八萬股，共計一千萬股，而於八十七年七月三十日自上開帳戶內匯出總金額計一億五千萬元之股款至各該公司之帳戶內；經此二次投資認購股票，戊○○已耗去凌瑞公司六億二千三百萬元之資金，詎仍不知自省，更易非行，且不顧凌瑞公司之資金將因此枯竭，日後營運以維持之境況，因乙○○之勸誘，再次以凌瑞公司名義投資新巨群旗下之豐銀券股份有限公司（下稱豐銀證券公司），而以每股二十元之價格認購豐銀券公司現金增資股票一千五百萬股，金額共三億元，分別於八十七年八月四日、六日，戊○○分別自凌瑞公司帳戶內匯款二億元、一億元予豐銀證券公司，是凌瑞公司甫經核准設立登記尚未開始營業前即已動用計九億二千三百萬元之資本額購買上市及未上市股票。嗣臺芳公司及豐銀證券公司分別於八十七年八月二十九日、九月十日發放現金增資新股，凌瑞公司僅分別受領三百零七萬二千六百五十七股、三百七十二萬八千五百股，有關臺芳公司股票短少七百九十二萬七千三百四十三股，金額計三億四千零八十七萬元，豐銀證券公司股票則短少一千一百二十七萬一千五百股，金額計二億二千五百四十三萬元，戊○○對此嚴重損害凌瑞公司權益之事，因顧及與乙○○之關係，竟未立即採取訴訟及非訴訟措施，以有效維護凌瑞公司及全體股東之利益，其間除於八十七年九月十六日去函豐銀券公司請求返還股款外，未再有其他任何內部舉動，八十七年十月二十九日中央票券公司保證發行之商業本票遭受退票，該公司內部弊端相繼浮現，經清算後虧損達四十餘億元，中央票券公司因此鉅幅減資後再辦增資，而戊○○亦因此濫行投資，致凌瑞公司受有一億四千九百九十四萬零六百七十五元之損失。八十七年十一月二日新巨群集團因違約交割事件引發風暴，該集團相關各股股價無量下跌，甚且遭處分暫停交易，戊○○因配合乙○○所作之浮濫投資，致凌瑞公司就持有臺芳公司股票部分受有一億一千零二十一萬六千二百零七元（以實際受領之三百零七萬二千六百五十七股計算），另持有豐銀證券公司股票部分受有四千九百零八萬九千一百元之損失（以實際受領之三百七十二萬八千五百股計算），另有關受領股票短少，要求退還股款一事，被告亦遲至新巨群集團違約事件爆發後，於八十七年十一月十三日始委請律師對臺芳公司及豐銀證券公司寄發存證信函，分別要求各該公司返還溢繳股款三億四千零八十七萬元、二億二千五百四十三萬元，但因延誤時機且股價慘跌而難以完全獲償，致凌瑞公司受有重大損害。
（二）戊○○明知公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人，詎為配合新巨群集團間資金之調度，於八十七年十月二日代表凌瑞公司與新巨群旗下之財經投資股份有限公司（下稱財經投資公司）訂立內容不實之契約，偽稱凌瑞公司提供四千八百萬元委託財經投資公司購買績優之未上市股票，期限三個月，如未購買，財經投資公司應將款項返還，同年十月七日，被告即指示員工將四千八百萬元匯入財經投資公司帳戶，而將該筆資金借貸予財經投資公司，且未向財經投資公司收取任何利息，致凌瑞公司受有短期借款之利息損失，至八十七年十月十五日因財經投資公司獲得週轉而將該筆款項返還凌瑞公司。
（三）戊○○明知凌瑞公司於八十七年營業年度結束後，即著手該年度財務報表之編製，並委請鼎信聯合會計師事務所查核簽證，鼎信聯合會計師事務所查核完竣後，於八十八年三月二十九日向凌瑞公司董事會提出查核意見報告書，確認該份財務報表足以允當表達凌瑞公司八十七年十二月三十一日之財務狀況，而該份凌瑞公司八十七年度財務報表內已明確記載凌瑞公司八十七年度稅後淨損九億一千四百五十六萬四千零八十二元，該虧損已逾實收資本額之二分之一，其竟不依法由董事會決議立即召集股東會報告此一情況，而遲至八十八年十一月二十六日始召開股東常會討論與此相關之事項，嗣經臺北地方法院檢察署檢察官偵辦另案時陸續發現上述不法情事。
（四）因認被告涉犯刑法第三百四十二條第一項、公司法第十五條第二項、第十九條第二項、第二百十一條第三項之背信等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據其為訴訟上之證明須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述敍明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。（最高法院二十九年上三一０五、四十年台上八六、五二年台上二０六七、七六年台上四九八六號判例意旨参照）。
三、訊據被告堅詞否認有背信、違反公司法等罪嫌，辯稱：（一）中凌公司因研發經營電子主機板團隊優良，業務卓著，所以在成立子公司凌瑞公司時，股東們均爭相認購，因研發至生產約需一年至一年半，所需經費有限，因有多餘閒置資金，所有股東都認須充分利用投資閒置基金，所以特經股東會議於章程中明定對外轉投資不受公司法百分之四十之限制。（二）公司設立之前，依經濟部所頒布之「公司行號申請登記資本額查核辦法」規定，認許於股本驗資前之動用股款為適法，凌瑞公司於驗資完成後，將閒置資金用以投資購買股票，此亦非經營行為，且是以凌瑞公司籌備處名義購買，亦無違反（舊）公司法第十九條之規定。（三）被告當時要投資臺芳公司等股票，雖未正式開董事會決議通過，但有打同電話向董事丁○○、李啟能、乙○○、狄建輝等人徵詢，有經過他們同意，雖經由乙○○之介紹認可購買臺芳等公司股票，然均交由公司專業財務人員協助，依當時股價分析財務報表、資訊等評估後，認所認購之股票及股價確屬值得投資才購買或參與認股，絕沒有欲圖利乙○○之利益，故生損害公司之利益。八十年八至十月，臺芳等公司股價均上揚，公司存有未實現利益，事後股價崩落而生之損失，實係投資三個月後所發生之突發性股票市場事件，此因實非被告於投資時所能預測，得以規避。至於臺芳公司於八十七年八月二十九日發放現金增資股票有所短少，被告隨即向該公司查詢，在獲悉乙○○擅自領取應退款項後，除與吳交涉外，並在同年九月十七、十一月十三日二度發函催還退款，同時向乙○○催討，並進而提出訴訟，雙方事後達成和解，被告對於股票短少一節，實已盡一切力量追討。而被告於豐銀證券公司於八十七年九月初發放現金增資股票有短少時，隨即向該公司查詢，才發現溢認股款部分，遭乙○○擅自領走，被告除與乙○○交涉還款，並在八十七年九月十七日、八十七年十一月十三日兩度函催豐銀公司還款，復續而提出民事訴訟，雙方經董事會同意下達成和解賠償，是該過程中，被告已盡一切方式確保公司之權利。另中央票券公司成立之初，經營者陳冠綸在當時票券業界有相當崇高地位，被告買入股票，不過單純投資，對於其內部經營是否有弊端，在事件爆發前，被告實無從知悉，更無從預知在八十七年十月二十九日之商業本票退票事件，被告亦屬受害者。（四）被告於八十七年九月中旬，因中央票券公司股東，因個人因素，有意低價售出股票，有機會以十二元（前以十五元購入）低價購入，因此於八十七年十月二日和財經投資公司簽訂委託價購股票契約，於同月七日匯款四千八百萬元予財經投資公司，因事後財經投資公司未議價成功，因此被告要求該公司退款，而該公司隨即於同月十五日將該款項全數退還，此四千八百萬元並非借款。（五）凌瑞公司於八十七年營業年度結束後，隨即著手年度財務報表之編製，並委請鼎信聯合會計事務所查核簽證，該事務所於八十八年四月中下旬才向凌瑞公司董事會提出，而被告於接獲財報時即於同年五月十日發出召開董監事會議之書面通知，因會議內容涉及與臺芳、豐銀證券公司之訴訟和解方式有爭議，故改成討論會，復於同年七月二十八日指示出於同年八月四日召開之書面通知，又因前開和解方案意見紛歧，再以討論會方式進行，又於同年九月二十九日發出訂於同年十月六日召集之書面通知，並於該次會議中以表決方式通過和解方案及八十七年度財務報告案，並於八十八年十一月十九日召集股東會，是被告召集股東會亦無延滯及遲滯之情形等語置辯。
四、被訴背信無罪部分：（起訴事實（一）、（二）部分）
（一）按證人凌瑞公司總經理涂長慶於原審到庭證稱：「計劃書是我寫的，內容是第一次募集伍仟萬元時，我計劃要開一套貳仟元機殼的模具三套，為了代理相關產品，又計劃參仟元的預算，我估計迷你筆記型電腦的開發時間最短要半年，第一年所需資金大約要壹億元左右，我並估計第一年會虧損，我於八十七年七月間向被告報告該情，表示三年內股票要上市困難，被告告知我這部分不用擔心」「（問：被告有無告訴你第一年的獲益他會設法？）有」（見原審卷（一）第一九四至一九五頁），並提出其當時所撰寫之凌瑞公司迷你筆記型電腦投資案營運計劃書影本附卷可按（見原審卷（一）第一九八至二一九頁）。另證人即發起股東之一丙○○到庭證稱：「（對這份營運計劃書你有無印像？）這一份我曾經看過，除此之外，我記得有看過另外一份計劃書，這份投資額是四億五千萬元，我印像中還有一份投資額是十億元，是在募集資金之前就看到的，股東們因為希望第一年就能賺到錢，所以希望修改這一部分的營運計劃，第一年原來編出來是虧損的，為了達到第一年能夠達到賺錢的目的，所以就取消了公司法所定轉投資百分之四十之限制」（見本院卷（一）九十年十月八日訊問筆錄），另證人李啟能於原審時亦到庭證實：「（證人也是凌瑞公司的發起人，發起人中是否有提及公司要在三年後上市？）有，我們（股東）都很希望公司在三年後上市或上櫃，公司初期只須幾千萬的資金就夠了，所以將剩餘的資金拿去轉投資，這是當初在發起人會議中就有討論到，一般公司經營很好有盈餘就可以上市」（見原審卷（一）第二四一頁），依前開證人所述，及參卷附之凌瑞公司章程第三十一條規定：「本公司對外之轉投資得超過實收資本額百分之四十以上、、、。」資料所示，被告辯稱將餘置資金在第一年轉投資，是股東間的共識，被告是依此決議執行，並非被告片面決定等語，應屬可採。
（二）又凌瑞公司前開章程第三十一條固有規定：「投資金額五千萬元以上者，須由董事會執行」之情。惟據證人即凌瑞公司董事狄建輝於原審時到庭證稱：「在公司籌設時就已談到資金要如何運用的事情，實際上當時投資的方針以靈活運用資金的方式是投資股票及作貿易。」、「（有無被徵詢購買該三家股票的意見？）被告有問過我，我倆是同辦公室，是聊天時談到要買該三家公司的股票，因為我不懂股票，所以授權他自己決定，後來我只知道有買，金額多少我不知道．．．我相信被告應該有告訴我投資金額，但我不記得了。」（見原審卷
（一）第二四三至二四四頁），而證人即董事之一丁○○於原審及本院時亦到庭證實：「我們在八十七年七月份時，他有徵詢我，因我是凌瑞董事。．．．因開發起人會議，得知剩餘資金有九億多，我認為被告在投資經營上都是專業，．．．他有具體談到凌瑞要投資的股票及金額，以當時我的瞭解，我認為這三家公司股票不錯，我認為是重大投資．．．我被徵詢時，有同意這三家的投資。」、「（問：有詳細說明投資何？）投資的三家公司都是有經過徵信，臺芳是上市公司財務是透明的，中央票券是財務公司，豐銀是綜合證券公司，當時是炙手可熱的，我們有談到投資標的，我也同意投資是非常值得。」（見原審卷（一）第三二三頁、本院卷（二）九十一年三月一日筆錄），另董事李啟能於原審中亦到庭證實：「被告確實在發起人會議之後，打電話給我的，我當時有表示同意，因我認為公司的事由董事長決定就可以。當時我有跟他說買股票要評估，他說他會評估。」等語（見原審卷（一）第二四一頁），依渠等證詞所述，被告在投資購買臺芳等三家公司股票前，確有徵詢大部分董事狄建輝、丁○○、李啟能及乙○○（建議被告購買者）之同意，雖然被告形式上未召集董事會討論通過，然此僅屬作業上之程序問題，既經當時全體發起股東以及過半董事就閒置資金進行轉投資以期獲利之實質同意與授權執行，當已具備董事會之實質效力，復以被告於八十八年二月十一日亦召集董事會追認上述投資案，此亦有會議紀錄在卷可參，既在購買系爭公司股票之前，已徵詢多數董事對購買股票之意見，並取得渠等同意，實難認被告形式止未召集董事長決議，即認定被告有背信之犯行。
（三）而被告於投資購買臺芳等三家公司股票當時，渠等公司營運、績效及客觀上是否具有投資可行性一節，據證人即當時凌瑞公司財務副總經理丙○○於原審到庭證述：「凌瑞科技買股票，被告有找我評估央票、台芳、豐銀三家，在中凌買央票股票之前問我的，我是參考財務報表、資產負債損益表，並經過會計師簽證，央票八十六年每股盈餘零點六五元，八十七年下半年七月評估時，他們上半年盈餘已達零點四五元，他們預估全年盈餘壹點零八元以上，央票願意以十五元出售，本益比十四倍不到，我們一般評比，本益比在二十以下，都是合理，我建議可以十五元投資。臺芳我是看了三個年度的公開報表，八十七年預測每股盈餘六塊多，八十七年七月看他們自結的財報，每股盈餘已有三元，牌價當時已在六十元以上，四十三元是證期會審核的，低於集中市場的股票，我認為是很好的投資。豐銀部分八十六年已賺了四點零五元，先評估時資料不全，八十七年上半年賺了一塊錢，七月底我再詢問，好像有三元多，這三家都是被告指定評估，我資料拿到很快，都是用口頭報告，有將資料交還給被告」（見原審卷（一）第一二一到一二三頁），另依證人即臺芳、豐銀證券公司簽證會計師庚○○就財務查核簽證過程之證述謂：該公司在上半年食品方面的收益只有七億元左右，因那年口啼疫影響業績，所以在八十七年食品的收益剩下兩億，但因該年有轉投資營建方面，有十一億元的收入，其稅後純益有三億五千萬元，每股獲利有三、一四元，算是一個轉型成功的個案，八十七年七月到十月獲利僅四千萬元，是因為只賣餘屋，沒有新建屋推出。所以營業額變得少，就一般的上市公司、上櫃公司，上市半年有如此獲利，業績算是很高，公司雖有借款負債，但和一般建設公司的財務狀況並沒有不同，八十七年 豐銀公司從證券經紀商轉型為綜合證券商，所以其主要獲益是來自於證券自營商方面的獲益，十七年八月至十月間該公司的獲益增加四億五千萬元，主要是因證券自營商方面的收益，公司報表所示八十七年負債有成長，是因為營業項目增加了附買回的債券買賣，大約有九億元，這並不是銀行借款，而是一般投資戶的存款，這種情形負債越多，所賺得利息差價也會越多等語（見本院九十年九月三日訊問筆錄），而證人即中央票券公司簽證會計師辛○○亦到庭證述：八十六年中央票券公司每股純益為零點六五，一百元賺六點五元等語（見本院卷（二）九十一年八月二十八日訊問筆錄），參以前開證人庚○○於九十年九月三日於本院開庭時經提示央票公司財務報表時，亦當庭表示：該公司在八十六年全年賺了一億六千萬元，八十七年上半年則賺了一億三千五百萬元，看得出該公司的獲利狀況十分穩定，而八十七年七月份損益表顯示有虧損，是因為提列了責任保證準備造成，並不是真正資產減值等語。依前開證人之證述，足徵被告在轉投資三家公司股票之前，事實上都有經過公司專業財務人員之評估，且對於公司財務查核亦經會計師之認證，依其所購股票股價在當時交易市場價格均屬合理，並無高於市場之情，況被告於購買豐銀證券公司股票前，亦曾親自赴豐銀公司查詢，此據當時豐銀證券公司董事長甲○○於本院訊間時到庭所證實，甲○○證稱：八十七年之前伊不認識被告，當年該公司營業項目從證券經紀商改制綜合證券商，被告曾到公司詢問公司的獲利情形，伊除告知獲利情形良好，並請財務經理向被告詳細說明獲利情形等語，且豐銀公司當年度現金增資，陽明海運股份有限公司（下稱陽明海運公司）亦認股四百萬股，此經該公司負責認股之職員繆世仁於本院到庭證述屬實（本院卷（二）九十一年七月三十一日訊問筆錄），參以證人己○○（陽明海運公司）於原審證述：「（陽明海運對投資，事先是否都經過適當的評估？）一般都有。」，以陽明海運公司此屬大型國際公司都參與豐銀證券公司現金增資認股，益可證明被告對於豐銀證券公司增資認股投資，應屬正常之投資行為，並非為配合乙○○之利益而為濫行投資之舉動，且被告於八十八年二月間召集董事會開會時，亦通過前開投資方案，足徵被告之投資行為應有其允當性，非屬冒然行為。本件凌瑞公司轉投資購買或現金增資臺芳等股票，既無低價高買，且是給付價金以取得股票之買賣行為，其對像又均是台芳公司等，並非乙○○其人，正常之交易，何來圖利台芳公司等及乙○○其人？故公訴人認被告係為圖乙○○之利益，所以故意迴避召集董事會討論，片面決定投資臺芳公司等云云，並無證據顯示其有背信之犯行，公訴人所認尚屬臆測之詞。
（四）復依證券交易所函覆之台芳八十七年七月至十月股價資料及豐銀證券、中央票券公司從八十七年七月至十月之自結財報之獲利所載，股價及營收成長均屬正常，且均有成長，依證人丙○○於原審時證稱：「當時我對這三家做評估時，他們公司狀況都很好，後來因金融風暴，這三家公司股票才下跌。」（見原審卷（一）第三二二頁），另證人庚○○於本院訊問時亦證述：「（問：為何台芳在八十七年度結算時顯示全年稅後損益是虧的？）虧損主要原因是因八十七年十一月份遇到金融風暴，股票下跌，所以影響到他們長期投資的評價，另外一部分是因為他們與別人在建工程的案件因為沒有錢履約，致保證金被沒收造成虧損」、「（問：豐銀八十七年度的全年報表顯示也是虧損的，原因為何？）也是因為八十七年十一月的金融風暴，造成順大裕違約交割案件的影響。」（見本院卷（一）九十年九月三日訊問筆錄），另證人甲○○於本院調查時亦證實：「（問：這些虧損原因是何月份開始發生？）是在八十七年十月以後，
十一、十二月特別嚴重。」（見本院卷（一）九十年八月六日訊問鏗錄），因此，本件被告所主導的轉投資案中，其在八十七年七、八月份投資當時的客觀環境及條件，台芳等三家公司並無異常，迄十月底時，因該股價的上漲，尚有未實現之利益。事後（十月底至十一月初）導致股價下跌因素，實因突發性的金融風暴所造成，當非投資當時所能預見，故被告轉投資後股價下跌所造成之公司虧損，難認與其初購行為間有何因果關係存在。
（五）又臺芳及豐銀證券公司於發放被告現金增資股時，分別有短少七百九十二萬七千三百四十三股及一千一百二十七萬一千五百股之股票，因屬溢收款項，事後溢收款並遭乙○○等人所挪用一節，依臺芳公司八十八年度上半年財報及覆證期會函：「所溢收該公司股款計三四一一七二，本公司分別於民國八十七年七月二十四日及七月二十七日交由同新投資股份有限公司二一一七八七及新通產投資股份有限公司一二九０００元轉付凌瑞科技股份有限公司，惟嗣後凌瑞科技股份有限公司表示並未收到該等股款。」（原審卷（一）第九十頁），而依財政部暨期貨管理委員會八十八年十二月十七日（八八）台財證（二）第一０七九０五號函覆內附件一豐銀公司說明：「、、、本公司並在吳、陳二人指示唐副 董潤生下，指示本公司將凌瑞公司線股款匯入其等指示之同新、新通產財產投資股份有限公司三帳戶，再由其等二人與特定人協商退款事宜。惟事後凌瑞公司向本公司表示並未收到該退還款項，並要求本公司償還其溢繳之股款000000000元。」（見偵查卷第一一二頁），因此臺芳、豐銀證券公司應退還凌瑞公司股款，實因該公司內部控管制度弊端所造成，於返款前在公司內部即遭挪用，並非返還凌瑞公司再遭挪用，且被告於發現溢繳款遭乙○○挪用後，隨即於八十七年九月十七日發函臺芳、豐銀證券公司要求退還認股款，此有發函影本一份附卷可參（見原審卷第一三三），復於八十七年十一月十三日再以存信函向該公司請求返還，亦有信函影本二份在卷可參（原審卷第九十一頁、第一三四頁），最後並於八十八年三月三十一日向該公司提起民事訴訟請求賠償，且據證人甲○○證稱：「（問：你是否記得當時那段期間（八十七年九月十六日至十二月二日期間），被告曾經就有關台芳公司與豐銀公司股票短交的事向你提出交涉？）有的，當時正值選舉時期，他有打電話給我，口芳及豐銀有現金股票短交的情形，因為當時我忙於選舉，所以由公司的副董事長唐潤生處理，後來我進行瞭解，才知道股票是因為本公司內控機制上的缺失，被唐潤生挪用，唐某後來也被起訴。」、「為了豐銀證券股票短缺的事我們吵了好幾架，他也告了我們公司，經過法院協調，試行和解，戊○○堅持股票的款項必須全部付清，因為股票是被潤生挪用與他無關，後來我又找他好幾次，希望雙方可以各讓一步，各付一半，而這些事情必須經過雙方董事會同意，然後在共同向乙○○進行追討，雙方董事會後來都接受了這些條件」（見本院九十年八月六日訊問筆錄），而凌瑞公司對於和解方案，亦經過三次董監事會討論，於八十八年十月六日表決決議通過和解方案，此有各次董事會召集告通知書、簽到簿及議事錄在卷可憑（原審卷（一）第一五九至一六二頁），因此被告對於公司轉投資之損失追討過程，亦無遲怠之情事，雖對於賠償金額和解退讓，惟證人丁○○於原審證述：當初董事會對於和解方案有二派意見，一派認為把錢拿回來（同意和解），一派認為先把所有問題都解決，再營運等語，因此與臺芳、豐銀訴訟上達成和解既係經過董事會之決議，亦難認被告有怠於保障公司權益之情事，故公訴人認被告未向台芳等公司催討利息等損失，是為圖不法利益於乙○○所屬新巨群集團云云，尚屬無據。
（六）被告於八十七年十月七日所匯四千八百萬元予財經投資股份有限公司是否屬借款？據證人丙○○於本院調時到庭結證稱：八十七年十月初，打算再投資央票，建議如價格低於十五元就可以買，最後建議用十二元的價格去談談看，但這筆交易沒有成功，據伊所知錢有匯過去，但因對方不肯接受這個價錢，所以錢又退回來，金額是四千八百萬元，事後伊建議再把這筆金錢轉購其他債券型基金，買了四千五百萬元，但因為凌瑞公司的資金已經用去買富邦的債券基金，所以伊就改用中凌公司去購買等語，而凌瑞公司於八十七年十月二十日以四千五百萬元購買同邦如意二債券基金，亦有會計傳票及付款憑單等在查卷內可稽，故被告所辯係委託購買股票款項等語，尚非無據，況依雙方之委託契約載明委託期限為三個月，被告如係實質借款，虛以委託買賣名義為之，雙方大可在期限屆至時再返還款項即可，更合乎當初借款圖利之目的，何以僅僅只借款八日，財經投資公司隨即還款？益證被告所辯係委託購買股票款項等語，尚可採信。
（七）綜前開所述，被告轉投資時對於所購買之股票或增資認股，雖於數月後因金融風暴致使股價大跌遭受損失，及案外人乙○○等之非法挪用臺芳、豐銀證券返還凌瑞公司之溢收款，惟其投資前既經過專業評估，且所購得之股價並無低價高購之情事，復因台芳公司等因內部控管不良，導致溢收款遭挪用，惟被告事後已多次向台芳、豐銀請求返還，並經訴訟上之和解，實難認其對於公司財產上之損失，未盡其力量維護，雖被告轉投資台芳等三家公司股票均屬乙○○介紹，然並無積極證據足資證明被告有與乙○○等人共謀損害凌瑞公司，及借款予財經投資公司，以圖利乙○○等人之不法利益，固公訴人提起公訴所依據之證據，尚難為被告有背信犯行之認定。
五、被訴違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為無罪部分：
（一）按以公司法第十九條第一項規定：「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。」，依其立法意旨，乃是認公司為法人，未經設立登記，尚未取得法人資格，自不具備權利能力，當然不可以對外濫用公司名義，經營業務，謀取不法利益，以維護交易安全，所以規定行為人自負其責。
（二）查凌瑞公司係於八十七年八月一日核准設立登記，此有公司核准設立登記資料在卷可參，被告動用公司資金購買股票，其行為固屬前開法條所稱「其他法律行為」，惟查本件被告在八十七年七月二十三日、七月三十日是以「凌瑞科技股份有限公司籌備處」名義及帳戶購買、動用公司資金，此有公司開立於富邦商業銀行汐止分行，戶名為「凌瑞科技股份有限公司籌備處」，帳號：第00000000000000號之帳戶及匯款資料可佐，被告既係使用籌備處名義為之，當無使相對人誤認被告係使用公司名義為法律行為，對於交易安全並無危險，難認被告有違反公司法第十九條第一項之犯行。
六、被訴違反修正前公司法第十五條第三項、第二項之罪部分免訴：公訴人起訴事實（二）部分有關被告為配合新巨群集團間資金之調度，於八十七年十月二日代表凌瑞公司與新巨群旗下之財經投資公司訂立內容不實之契約，偽稱凌瑞公司提供四千八百萬元委託財經投資公司購買績優之未上市股票，期限三個月，如未購買，財經投資公司應將款項返還，同年十月七日，被告即指示員工將四千八百萬元匯入財經投資公司帳戶，而將該筆資金借貸予財經投資公司，因認被告涉犯修正前公司法第十五條第三項、第二項之罪嫌。因該條文已於九十年十一月十二日修正予以除罪化，爰依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，應為免訴之諭知。
七、被訴違反正前公司法第二百十一條第三項、第一項之罪部分免訴：公訴人起訴事實（三）部分認被告明知凌瑞公司於八十七年營業年度結束後，即著手該年度財務報表之編製，並委請鼎信聯合會計師事務所查核簽證，鼎信聯合會計師事務所查核完竣後，於八十八年三月二十九日向凌瑞公司董事會提出查核意見報告書，確認該份財務報表足以允當表達凌瑞公司八十七年十二月三十一日之財務狀況，而該份凌瑞公司八十七年度財務報表內已明確記載凌瑞公司八十七年度稅後淨損九億一千四百五十六萬四千零八十二元，該虧損已逾實收資本額之二分之一，其竟不依法由董事會決議立即召集股東會報告此一情況，而遲至八十八年十一月二十六日始召開股東常會討論與此相關之事項，因認被告涉犯條正前公司法第二百十一條第三項第一項之罪嫌，按以公司法前開條文業於九十年十一月十二日修正予以除罪化，爰依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，應為免訴之諭知。
八、原審未予詳酌及未及適用修正後公司法之規定，遽予論罪科刑，容有未洽，是被告上訴意意指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，就被訴背信及違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為部分為無罪判決，被訴違反修正前公司法第二百十一條第三項、第一項之罪及修正前公司法第十五條第三項、第二項之罪部分均為免訴諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百零二條第四款，判決如主文。
本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日
台灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 陳 孟 瑩法 官 周 煙 平右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 麗 珍中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日