臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一九七三號
上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 徐揆智
陳怡如右上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第四二００號，中華民國九十年四月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四三六七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
己○○緩刑參年。
事 實
一、己○○於民國（下同）八十六年八月間，得知甲○○○有限公司（起訴書誤載為甲○○○股份有限公司，以下簡稱欣橋公司）因業務需要，就坐落台北縣板橋市○○段二九、二九之一地號土地（以下簡稱系爭土地）欲申請建築執照，但因系爭土地共有人中之蕭金交已死亡及蕭養行蹤不明（蕭金交及蕭養之應有部分各為五分之一，共計占土地所有權之應有部分），該二人之繼承人不明而尚未辦妥繼承移轉登記，致未能取得系爭土地全部地主使用權同意書以進行申請建築執照，而新容積率將於八十六年八月十五日實施，屆時可供建築之面積將形減少，欣橋公司急於辦理建築執照申請等情，認為有機可趁，明知系爭土地依欣橋公司所提供之系爭土地共有人同意書文件無法依土地法第三十四條之一規定之方式辦理取得建築執照，竟與未具建築師資格而對外自稱為建築師之丙○○（丙○○實際上與乙○○為「乙○○建築師事務所」之合夥人，丙○○、乙○○二人現另由台灣台北地方法院檢察署檢察官以該署八十九年度偵續字第四八九號案件偵查中）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，由己○○與丙○○共同於八十六年八月十五日前一週之某日，在台北市○○○路某泡沫紅茶店內，向欣橋公司特別助理庚○○佯稱與台北縣政府建管單位關係良好，可依土地法第三十四條之一規定辦理，以即時搶得建築執照，惟需「開辦費」新台幣（下同）五百萬元，如暫時不方便可先支付二百萬元，並表明若未即時取得建築執照，將退回前揭開辦費，致欣橋公司特別助理庚○○信以為真，而先於同年八月十二日，在欣橋公司內，與代理乙○○建築師事務所之丙○○簽立委任契約書（以下簡稱系爭委任契約書），並於新容積率實施前一天即同年八月十四日，與己○○、丙○○一同至台灣省建築師公會台北聯絡處，由欣橋公司庚○○繳付三百六十二萬元建築師費（該款嗣由乙○○建築師事務所丙○○領取二百餘萬元）後，三人再一同至台北縣政府工務局建造管理課投遞「建造執照設計申請書」及內容完全不實之「地基鑽探與土壤試驗報告書」及「結構計算書」等文件圖說掛號時，欣橋公司庚○○即於台北縣政府工務局前交付己○○開辦費現金二百萬元。旋於數日後再支付己○○十萬元。嗣欣橋公司遲未接獲建築執照，乃於八十七年八月間向台北縣政府工務局建造管理課查詢該建築執照何時核准，方知該案早因已逾規定補件期限而被註銷，己○○亦未退還款項，欣橋公司至此始知受騙。
二、案經欣橋公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告己○○固坦承於右揭時、地與告訴人欣橋公司特別助理庚○○約定本件建築執照申請案作業費用五百萬元，並於建築執照掛號申請之同時，向欣橋公司庚○○收取其中二百萬元之事實不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊與欣橋公司約定給付作業費用五百萬元係作為取得建築線及在八十六年八月十五日前將本件建築執照申請案辦理掛號之代價，因時間非常急迫，而伊與建管單位關係良好，故告訴人願意給付高額之作業費用；至於掛號後之建築執照之取得則係由丙○○全權負責，與伊無關，伊並無詐欺云云。另辯護人則為被告辯護稱：告訴人欣橋公司係於八十六年八月十二日委託乙○○建築師事務所設計、規劃系爭土地住宅大樓工程，隨即另委託被告己○○辦理指定建築線，被告己○○並於八十六年八月十四日為欣橋公司完成申請建築執照之掛號，而使告訴人欣橋公司能趕在同年八月十五日實施新容積率前就系爭土地完成掛號之事實，可見被告己○○為告訴人完成指定建築線並掛號之時間，並不到三個工作天就完成，被告因對於指定建築線及掛號作業熟悉，故能為告訴人爭取掛號完成時間，並收取高額費用云云。惟查：
（一）右揭事實，業據告訴人欣橋公司代表人丁○○於偵查中、及告訴代理人謝清福律師於偵查中及原審審理時指訴綦詳，復經證人庚○○於偵審時、證人戊○○於偵查中證述屬實。並有告訴人欣橋公司所提出八十六年八月十四日共提領二百萬元之提款證明影本二紙、由欣橋公司於八十六年八月十四日匯入台灣省建築師公會代乙○○建築師收取建築師設計費三百六十二萬元之臺灣土地銀行全行通收存款憑條影本一份、八十六年八月十四日建造執照設計申請書及台北縣政府八十七年七月三十一日八七北工建字第Ｂ三一四八號函各一份在卷可稽。
（二）證人即欣橋公司特別助理庚○○於偵查中證稱：「當時己○○介紹認識丙○○，為了在實施新容積率前取得土地申請建照掛號，己○○與丙○○跟我表示可以搶得容積率、取得建照。他們要求支付設計費七百多萬外，另支付五百萬元，於掛號時付二百萬，等取得建照再付三百萬，如無法辦將退費，欣橋公司在八月十四日去交建築師費三百六十四萬（註：應為三百六十二萬元），並向台北縣政府掛號，掛號時就付二百萬給己○○。縣政府審核時要求補正一些資料，我們把文件交給丙○○，但後來查證才知對方逾期補正，已被註銷，違反當初約定，也未退費」等語（見偵卷第二十五頁），於原審審理時證稱：「是被告己○○先跟我說可以搶建照。被告己○○表示要請丙○○幫忙，丙○○過來泡沫紅茶店後，看過資料表示用土地法第三十四條之一辦理沒有問題，說土地法三十四條之一與建照的取得是二回事，建照取得沒有問題」、「（蕭金交及蕭養部分有無約定何方解決？）因土地法第三十四條之一，我們公司無法提供該二人之同意書，但被告己○○及丙○○二人都認同建照的取得與土地法第三十四條之一規定的辦理事項無關，在丙○○保證取得建照下我才同意開辦費五百萬元。（當初找被告己○○只是要趕掛號？）不是，除了在八月十四日掛號外還包含建照取得」、「我們在討論事情時，都是三人在一起討論，至少討論過二、三次。」等語在卷（原審八十八年十一月三十日訊問筆錄、八十八年十二月三十一日訊問筆錄），足認告訴人欣橋公司係因被告己○○介紹不具建築師資格之丙○○予欣橋公司，並經被告及丙○○共同保證可以取得建築執照之情況下，始願給付被告己○○開辦費五百萬元。倘實際上告訴人欣橋公司完全不可能取得建築執照，僅如被告己○○所稱取得指示建築線及辦理建照掛號，對於告訴人亦毫無用處可言，告訴人自無出鉅資可能。
（三）告訴人欣橋公司係於被告己○○與丙○○二人之共同保證可搶得建築執照，並與被告己○○與丙○○二人共同討論過二、三次情形下，始同意除支付建築師設計費外，再另行支付「開辦費」五百萬元等情，除已據由告訴代理人謝清福律師指明之外，並經證人庚○○證述在卷。且依據系爭委任契約書，告訴人欣橋公司於系爭土地上擬新建造「地下三層、地上十四層」之住宅大樓，委託乙○○建築師事務所分階段進行規劃設計及監造事務，而其中第一條第七款即明文約定建築師受託辦理之事項包括「申請建築線指示」在內，此有系爭委任契約書影本一份附卷可憑（附於偵卷第四十一頁）。丙○○則係代理乙○○建築師事務所簽訂系爭委任契約書，並實際負責執行該系爭委任契約書之建築師受託應辦理事項，此為丙○○於原審所自承，並經證人乙○○於原審證述屬實（原審八十九年三月十七日訊問筆錄），然「指示建築線」事項雖係約定應由建築師事務所方面負責，然實際上卻係由被告己○○執行辦理，而非丙○○或乙○○辦理，此為被告己○○所自承，顯見被告己○○為本件建照之取得，實際上亦執行應由建築師受託辦理事項，非如其所辯稱僅負責建照掛號前之作業，建照掛號後之事項則由丙○○所負責云云。再者，本件建照申請掛號後，被告己○○對於台北縣政府工務局通知丙○○補正本件建照申請所欠缺資料之情形，亦均清楚了解，並主動通知欣橋公司庚○○關於建管單位通知補件之事，進而與丙○○共同陪同欣橋公司庚○○前往台北縣政府工務局說明等情，此亦經被告己○○於原審調查時自承：「（你有告訴庚○○要補件之事？）我有口頭向他說要補件。在接獲工務局通知不久就通知庚○○要補件」等語（原審八十八年十一月十九日訊問筆錄）「（丙○○有告訴你要再第二次掛號？）是。我有提醒丙○○要送第二次掛號。因為我有義務要提醒丙○○送該案。．．．第一次掛號以後，建管處有說起造人蕭養、蕭金交部分有問題，我有陪丙○○、庚○○去建管處說明一次」等語在卷（原審八十九年十二月十二日訊問筆錄）。足認被告己○○除建照掛號外，亦實際參與掛號後之取得建築執照之作業程序過程，非如其所稱僅負責建照掛號前之作業。況且，倘被告己○○非與丙○○共同負責本件建照之取得，何以被告己○○向欣橋公司庚○○稱開辦費五百萬元，可於建照掛號時先付二百萬元，嗣「建照取得後」再支付三百萬元？依據前開各點，被告己○○辯稱其僅負責建照掛號前之作業，不負責掛號後建造取得云云，純為事後卸責之詞，不足採信。
（四）又辦理建築執照之掛號，於掛號時應提出之書圖、證件，包括四大類：一、「書表部分」，二、「土地及建築物權利證件部分」，三、「圖說」，四、「符合建築繪圖準則之完整設計圖說」。而本件建照執照掛號時所繳交之書圖、證件，共包括：⑴第一類書表部分─內容則包括①審查表、②建造執照申請書、③設計建築師簽證負責項目表、④起造人委託建築師之委託書；⑴第二類所繳交之土地及建築物權利證件部分，依據被告己○○、證人庚○○、丙○○所述，權利證件則係由欣橋公司所負責提供；⑶第三類圖說部分─包括①建築線指示（定）圖、及②地質鑽探報告書；⑷第四類為符合建築繪圖準則之完整設計圖說，此有附於偵卷第四十八頁之審查表影本在卷可稽。辯護人雖為被告辯護稱係因被告己○○對於指定建築線及掛號作業熟悉，因而能於不到三個工作天即完成建照掛號，為告訴人爭取掛號完成時間，方收取高額費用云云。然經本院向台北縣政府住宅及城鄉發展局調閱本件指定建築線之辦理情形，系爭土地之指定建築線係由案外人詹益忠建築師於八十六年八月十三日申請，並非被告己○○或丙○○所最初申請，而本件指定建築線之取得，係「現有巷道交付套繪後，發給通知函」，並於申請之同日即辦理完畢，且依據該局檢送之「工務局都市計劃課建築線疑義研討小組第十四次會議紀錄」結論第三點所示：「利用曾經指定建築線有案且同樁位資料辦理指定建築線時，應由承辦員自行代為決行」，此有台北縣政府住宅及城鄉發展局八十九年一月十日八九北城開字第乙─一０一號函所檢附之簽核表影本一份存卷足徵。故本件建築線指定係利用曾經指定建築線有案且同樁位資料辦理指定建築線，並於申請同日即已辦理完畢，無需另行耗費時間至系爭土地現場測量訂定樁位等等程序，辯護人上開辯護理由，顯非可採。另被告己○○於本院雖辯稱其花費一、二十萬元委託測量公司辦理云云，然本件指定建築線無須任何測量程序，僅由台北縣政府住宅及城鄉發展局利用現有樁位，以將「現有巷道交付套繪後，發給通知函」方式辦理完竣，已如前述，其辯稱花費一、二十萬元委請測量公司辦理云云，顯與事實不符。更何況本院命被告提出其委託測量公司辦理指定建築線之資料或其他付款證明或測量公司所出具之收據等等以為證明，其竟完全無法提出任何證明，益見其所言不實。況參以一般行情，指定建築線費用在一萬五千元以上至六萬元左右，已據建築師陳致能於偵查中證述屬實（見偵卷第一二二頁正面），復有建築師各種代辦事務收費表在卷可稽（附於偵卷第一一七頁），告訴人欣橋公司為從事建築業多年，豈有不知該市場指定建築線一般收費標準情形僅在一萬五千元至六萬元間之理？若非被告己○○與丙○○均保證佯稱可以為欣橋公司取得系爭建照，告訴人欣橋公司何以會除建築師設計費三百六十二萬元外，尚同意另外支付如此高額之五百萬元開辦費，而僅要求被告己○○為其取得指定建築線及辦理建照掛號？
（五）依據土地法第三十四條之一第一項、第二項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」、「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之」。查系爭土地之登記簿謄本登載共有八位共有人，其中蕭金交及蕭養兩位共有人之持分各占五分之一，惟該二共有人之繼承人不明，故無法製作蕭金交及蕭養之繼承系統表以統計全部共有人人數。故本件系爭土地僅得尋求依據土地法第三十四條之一第一項但書規定「共有土地應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」之方式來辦理。而告訴人欣橋公司庚○○自始即明白告以被告己○○、丙○○僅得取得系爭土地其餘五分之三共有人之同意而已，業據告訴代理人謝清福律師指明及證人庚○○證述屬實，且被告己○○與丙○○亦均是認欣橋公司係交付系爭土地其餘五分之三共有人之同意書，復經丙○○於原審審理時證稱提出於台北縣政府工務局之土地及建築物權利證件資料即為庚○○所交付之系爭土地謄本及五分之三共有人同意書。於此情形下，如非被告己○○與丙○○共同向欣橋公司佯稱表示建照執照之取得與僅取得系爭土地五分之三共有人同意，係分屬二事，仍可搶得建照執照，則欣橋公司豈有同意另外交付五百萬元高額之所謂「開辦費」之理？再者，經檢察官於偵查中訊問證人即台北縣工務局建管課涂華強就系爭二筆土地欲申請建築執照為何被駁回乙節，證人涂華強結證證稱：「土地所有權人其中一人已死亡，但建設公司以其失蹤來申請建照，也沒有附上繼承人之相關資料，六個月內無法補正，所以註銷掉，因為他們提出的申請案中沒有蕭金交這一房的繼承系統表及切結書」等語（偵卷第九十九頁正面）。而證人庚○○於偵查中指稱：「事先我與己○○與丙○○討論數次，他很清楚我們僅能提供現有的資料，如無法取得執照，他願無條件退費」等語（偵卷第三十四頁正面及反面），於原審審理時證述：「（問：送件當時共有人幾位死亡？尚有一位繼承人行蹤不明？）是蕭金交死亡及蕭養行蹤不明，其他共有人沒問題。當時丙○○、己○○及乙○○都知道」（原審八十八年十一月三十日訊問筆錄）、「當初就是找不到蕭金交與蕭養，也沒有辦法提供繼承系統表，一開始就有向己○○及丙○○講，且證人丙○○表示繼承的問題與建照之申請是二回事」等語（原審八十八年十二月三十一訊問筆錄）綦詳。又證人丙○○於原審亦證稱：「（庚○○一開始委託時即告訴你欣橋公司只能提供五分之三共有人的同意資料？）是，他說蕭金交及蕭養二位行蹤不明」等語（原審八十九年二月二十五日訊問筆錄），經原審以此質之被告己○○，其亦自承：「（你也在掛號之前就很清楚只有五分之三共有人同意？）是」等語（原審八十九年十二月十二日訊問筆錄），查被告既答應為告訴人取得建築線及掛號之初即已明知告訴人僅能提供上開現有文件，猶與丙○○共同向欣橋公司表示可以土地法第三十四條之一規定辦理，且建照掛號後，復無任何依「土地法第三十四條之一執行要點」謀求尋找蕭金交、蕭養之繼承人及合法通知其等繼承人以為解決之行為，顯見被告己○○自始即有詐欺故意及不法所有之意圖甚明。
（六）依據證人丙○○於偵查中所提出乙○○建築師事務所為欣橋公司辦理本件建照取得事項之全部卷宗資料影本（偵卷第四十頁至八十九頁）所示，其中所附提出於台北縣政府工務局之安和工程顧問有限公司所出具關於系爭土地之「地基鑽探與土壤試驗報告書」，內容記載鑽探日期為「八十六年二月十七日至八十六年二月十九日」，而「結構計算書」記載出具日期為「一九九七年八月八日」，且係內容竟為「地上六層、地下一層」之建築物【註：系爭土地係欲新建地下三層、地上十四層之住宅大樓，已如前述】。然欣橋公司與丙○○簽訂系爭委任契約書之日期為「八十六年八月十二日」，有系爭委任契約書附卷足憑（見偵查卷第四十三頁），且證人乙○○於原審調查時證稱因本件為搶建照掛號，時間緊迫，故前開「地基鑽探與土壤試驗報告書」與「結構計算書」之內容均不實在，欲伺先建照掛號後，再以抽換方式辦理等語（見原審八十九年三月十七日訊問筆錄）。然綜觀證人丙○○所提出前開卷宗全部資料，並無其他任何「於掛號之後」，前往系爭土地實際辦理地基鑽探與土讓試驗之資料或報告，或新的結構計算書，亦無任何向台北縣政府工務局辦理該部分報告書或計算書之抽換補件之手續。而被告於本院審理時供稱申請建築線需要地籍圖及經測量公司測量，伊曾請測量公司測量過云云，惟被告卻始終無法舉出該測量公司人員之姓名住址以供查證，所辯顯非實在。依上，被告己○○與丙○○向欣橋公司佯稱可依土地法第三十四條之一方式搶得建照，並向台北縣政府工務局提出內容不實之「地基鑽探與土壤試驗報告書」及「結構計算書」，使欣橋公司信以為真，而交付建築師設計費（已由乙○○律師事務所丙○○領取其中二百餘萬元）後，再佯以辦好建照掛號，即向欣橋公司詐騙得二百十萬元，而於取得欣橋公司所交付之款項後，並無實際從事任何建築設計，亦無實際作系爭土地之地基鑽探與土讓試驗、建築物結構計算等事，顯見被告己○○與丙○○自始即有共同詐欺之犯意聯絡與不法所有意圖甚明。其辯稱無詐欺犯意云云，要屬卸責之詞，無足採信。本件事證已明，選任辯護人另請求傳訊證人卓培煙以證明本件若在實施容積率前掛號成功可建築之樓地板面積較大，獲利亦多乙節，因事證已甚為明確，認無傳訊之必要，併予敘明。本件事證明確，被告詐欺犯行堪以認定。
二、核被告己○○所為，係犯有刑法第三百三十九條第一項詐取財欺罪。被告己○○與丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告行為（犯罪）後，刑法第四十一條，業於九十年一月十日公布修正，於同年月十二日生效，該法第四十一條第一項前段將得易科罰金之範圍由「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪」修正擴大為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，更有利於被告，應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之法律即刑法第四十一條第一項前段規定。
三、原審認被告罪證明確，援引刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、修正後第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，第二條之規定，並審酌被告犯罪動機、目的，詐欺金額之金額龐大，惟部分金額得手，與丙○○共犯本件詐欺之犯罪手法惡劣，及對於告訴人所生危害，犯後復飾詞狡辯，惟於原審審理時已與告訴人達成民事和解（原審八十九年十二月二十七日訊問筆錄，及卷附和解書一份可稽附於原審卷第二宗第二十八頁），被告並表示已賠償完畢，且無前科紀錄（參卷附之台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表）等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。原審認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨猶執陳詞指伊與欣橋公司約定給付作業費用五百萬元係作為取得建築線及在八十六年八月十五日前將本件建築執照申請案辦理掛號之代價，因時間非常急迫，而伊與建管單位關係良好，故告訴人願意給付高額之作業費用；至於掛號後之建築執照之取得則係由丙○○建築師負責，與伊無關，伊並無詐欺云云。其上訴核無理由，應予駁回。又被告尚無犯罪前科紀錄，有本院全國前案紀錄表一份在卷可稽，其因一貪而犯罪，犯後已與告訴人達
成民事和解，賠償被害人損害，（見原審八十九年十二月二十七日訊問筆錄，及卷附和解書一份可稽），經此次科刑教訓，被告當知所警惕，而無再犯之虞，故認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 九 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 宗 和法 官 許 錦 印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 德 煌中 華 民 國 九十 年 八 月 十三 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。