臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二一一五號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 王元勳右上訴人因被告背信案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度易字第一四四五號，中華民國九十年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第四六二０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○自民國八十五年七月十七日，東盈光電科技股份有限公司（設於新竹市○○○○路○○號一樓，下稱東盈公司）設立登記日起，即擔任東盈公司之總經理。緣東盈公司設立於八十五年初，甲○○以電機工程博士身分且具經營光纖產業技術與實務經驗，邀約其他投資人參與出資籌組，由甲○○之專業技術作為技術出資，結合其他投資人之現金出資設立東盈公司。東盈公司主要從事積體光學調變器、光放大器、單元分光器、可調濾光器、光開關器、光發送器等高科技光電產品之製作與研發，係以技術為導向之高科技產業。又東盈公司初期營運以歐美為主要市場，故於美國加州設立子公司Lightwave Link Inc. （下稱Lightwave 公司），作為進入美國市場之據點，甲○○亦擔任Lightwave 公司之總經理一職，負責推動歐美市場業務及相關產品技術移轉。於八十五年六月二十七日，甲○○與其他投資人訂立「東盈公司發起人合資協議書」（下稱合資協議書），其中第三條第一項約定：甲○○及東盈光電成立五年內由甲○○先生提名，經董事會認可之重要技術人員，合稱「技術人員」。第三條第六項前段約定：技術人員以專門技術作價之「技術股」面額總值新臺幣（下同）二千五百萬元，每股十元，即二百五十萬股；此技術股於辦理該協議書第二條第二項第二款之一千八百二十五萬股增資時，由甲○○取得，是甲○○亦為東盈公司之重要技術人員。甲○○受東盈公司委任，且為主要之技術人員，東盈公司亦基於信賴，將全部二百五十萬股之股份均先登記於甲○○名下。而甲○○於東盈公司之職務內容，除包括因身為總經理所需掌理之公司業務及運作方面之策劃及執行外，關於光纖科技等業務之一切事務，包括技術人員之選任及研發方向之控制管理等，亦均由其全權處理。甲○○明知於任職期間應本於善良管理人之注意義務處理其所受任之職務，且不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務；且「技術人員」在職期間及離職後二年內，在中華民國臺灣地區或世界其他地區，不得直接或間接經營或參與東盈公司相似或競爭之行業。詎甲○○意圖自己不法之利益，於任職東盈公司期間，積極籌劃設立業務與東盈公司有競業關係之公司，於八十九年四月十八日，向美國加州政府申報設立另一公司，名稱Insight Networks,Inc.（下稱Insight公司），擔任該公司董事長，生產與東盈公司有上下游關係之相關產品。嗣至同年五月十日，東盈公司第二屆第七次董監事聯席會中，甲○○於臨時動議時，提出其欲辭去東盈公司總經理等一切職務時，始為東盈公司所獲知。而甲○○自離職後，竟拒不將其名下所有面值總額二千五百萬元之技術股股票，依據合資協議書之約定移轉歸還東盈公司，致東盈公司因此遭受損失。案經東盈公司訴請偵辦，因認甲○○涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，認事用法核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由及證據。
三、檢察官循告訴人東盈公司請求，上訴意旨略以：
（一）被告於任職東盈公司期間，同時擔任總經理、董事、技術人員，與東盈公司間屬委任關係。被告執行職務時，須依民法第五百三十五條規定，負善良管理人之注意義務；並依公司法第三十二條規定，不得兼任其他營利事業之經理人且不得自營或為他人經營同類業務；以及合資協議書第三條第五項約定，「技術人員」在職期間及離職後二年內，在中華民國臺灣地區或世界其他地區，不得直接或間接經營或參與東盈公司相似或競爭之行業。被告之行為是否構成背信罪，端賴有無違背上開義務。
（二）依東盈公司所提出之Insight 公司現況證明文件記載，Insight 公司於八十九年四月十八日即已成立，該公司設立時登記之地址即被告在美國之住址，被告亦自承擔任送達代收人。另據東盈公司董事聯席會會議紀錄，被告曾自承係因其在美國另設立Insight 公司，而必須離職等情，又當時東盈公司財務長乙○○於受詢有關參與Insight 公司籌備之團隊時，亦答稱被告在內，可見被告與Insight 公司之設立有密切關係。再者，被告於八十九年四月二十一日，曾以Lightwave 公司名義發函給東盈公司之潛在客戶Lucent Technologies ，稱「Lightwave 公司已與Insight 公司聯盟以開發原型予貴公司」，及「Insight公司將負責光結構、電子及功能設計工作」，文內多次提到「Insight/Lightwave Link Team」 ，被告並表示自己將是該計劃之經理等。更顯示被告確於離職前有參與Insight 公司之籌設，並積極為該公司爭取業務，被告顯已違反前開競業禁止之義務。
（三）被告是否擔任Insight 公司之董事長，原不影響其有無違反競業禁止之義務。惟被告已於東盈公司董事聯席會會議中，對於另一董事呂焜森所問之「你擔任什麼？你被邀請擔任什麼？」，直接答稱：「我擔任董事長」。乃原審法院竟斷章取義，片面解釋成被告僅係「被邀請」擔任董事長，非實際任董事長，該項判斷核與證據所示不符。
（四）被告於離職前，曾向東盈公司其他員工表示其已於美國設立新公司，並積極進行挖角工作，有東盈公司員工許光裕（研發部經理）、李啟潤（行政部經理）、李堯銓（製造部經理），可證明被告在離職前，已積極從事新公司之佈署，實有損害東盈公司之意圖。另乙○○於八十九年五月八日，曾將美金十一萬元匯至美國Insight 公司，作為投資股票之用，有新竹國際商業銀行之匯出匯款申請書可稽，更可證明在被告離職前，Insight 公司確有籌資行為。
（五）關於被告於八十九年三月間，擅自將Lightwave 公司之專利私下移轉給自己及第三人名下之情事，係在印證被告於離職前，即已開始為謀己利而於東盈公司之子公司內從事不法活動，於利益衝突下，何能再以善良管理人之注意義務處理其受任事務？原審法院僅以轉讓專利之行為地在美國，且權利受損者係美國Lightwave 公司，予以排除在本案審理範圍之外，殊嫌速斷。
（六）至於Insight公司之業務性質，被告於東盈公司董事聯席會會議中已表示該公司計劃生產之產品為東盈公司之下游。原審法院雖向財團法人光電科技工業協進會查詢結果，認定光電業之上游產業與下游產業在市場上應無競爭關係，然參照合資協議書約定，被告在職期間不得參與者，尚包括與東盈公司相似之行
業。被告於原審法院已自承Insight 公司「很籠統說要做光電產品」，可知係與東盈公司相關之產品，然原審法院並未就此為調查。且據呂焜森於董事聯席會會議中，曾問被告「你們認為不認為這家公司（指Insight 公司）之Key-component 就是我們公司之產品？」，被告答稱「一部分」，亦可認定兩家公司間之產品或生產過程仍有相關之處。再由被告於八十九年四月二十一日以Lightwave公司名義發函給Lucent Technologies之內容，更明白表示Insight公司擬從事行業即為光開關器、光交換器（Optical Switch Products ），且客戶可能是東盈公司之客戶，而與東盈公司競業。故被告設立之Insight 公司計劃生產之產品，是足以與東盈公司競爭或相關，應無疑問。
（七）原審法院以被告離職後僅須返還股票即可，東盈公司縱須返還經濟部之補助款而受有損害，亦僅係民事問題，尚與刑事無涉，亦有違誤。蓋東盈公司舉出此項終止向經濟部申請之經濟部業界開發產業技術計劃案，及因此須返還補助款、利息，且三年內不得再為類似補助申請等證據，無非為證明東盈公司確實因被告違背職務之行為而受有財產及利益上之損害，亦可證明被告所稱其離職時所負責之研發部分已做好之說詞不實。然原審法院既未詳查，反將之與民事求償問題混淆，亦有未當。
因認原審法院認事用法，有所未洽，請將原判決撤銷云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。次按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪；又若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院五十三年臺上字第二四二九號、三十年上字第一二一０號判例意旨參照）。
五、經查：
（一）依Insight 公司章程記載，被告僅係該公司之文件送達代收人，既非該公司之發起人（Incorporator），亦非董事長，已據原審法院根據調查證據結果，詳予說明認定之理由。本件尚不得以被告曾自陳擔任董事長，即逕行認定其為董事長。檢察官指原審法院之認定有誤云云，並非可採。
（二）證人乙○○於八十九年五月八日，曾將美金十一萬元匯至美國之Insight 公司，作為投資股票之用等情，有新竹國際商業銀行之匯出匯款申請書附卷可稽（見東盈公司所提證二十六）。然查，證人乙○○係受名為「崔西」之友人邀請，參與Insight 公司投資，而有該項匯款行為，並非受被告所邀請等情，業據證人乙○○於本院受命法官調查時結證甚詳。至於東盈公司指稱遭被告挖角之東盈公司員工許光裕、李啟潤、李堯銓三人，已經被告辯稱與彼等相處不睦，不可能邀請彼等離職，改任職於Insight 公司等語。再者，東盈公司亦未能提出彼等住所以供傳喚為證，又查無任何具體事證可證明被告在離職前，有邀請彼等任職Insight 公司，而造成東盈公司損害之情事，自難徒憑東盈公司之片面指訴，即為不利被告之認定。
（三）有關Insight 公司之業務性質，東盈公司雖提出被告儲存於電腦之營運計劃「Business Plan」 檔案（即東盈公司所提證三十二），指稱該檔案內記載Insight 公司之團隊由被告領導，及相關技術需求為製作光開關器之技術，產品之競爭分析等，亦為關於「光開關器」者。佐以被告於八十九年四月二十一日，以Lightwave 公司名義發函給Lucent Technologies 之內容（即東盈公司所提證三十二），及擅自將Lightwave公司 之專利權私下移轉等事證，更可認定Insight 公司正擬生產與東盈公司完全相同之光開關器產品，而與東盈公司為競爭無疑等語。然查，本件並無任何事證可證明前開營運計劃已付諸實施，且查，卷附以Lightwave 公司名義發給Lucent Technologies 之書函內容，係稱「Lightwave 公司將與Insight 公司聯盟開發原型予貴公司，Insight 公司將負責光結構、電子及功能設計工作，Lightwave 公司則提供原型之光開關器」（To quickiy provide you prototypes,we have teamed up with InsightNetworks to develop the prototype for you.Insight will beresponsible for the optical architecture,electronic,and functiondesign tasks; while Lightwave Link will provide the optical switches
for the prototypes.）。 足見縱或被告曾發函給相關客戶，所表明者，應係指由東盈公司之子公司Lightwave 公司提供光開關器，並非指Insight 公司將生產光開關器。又被告就光開關器之專利權，迄尚與Lightwave 公司在美國涉訟之事實，為被告與東盈公司所不爭，益見有關專利權誰屬，原本仍有爭議。
是亦不足憑此認定被告有故意圖不法所有，而造成東盈公司損害之犯意。
（四）又東盈公司雖將二百五十萬股之技術股股票登記在被告名下，被告於離職後，並未返還，另東盈公司於被告離職後，與經濟部解約，必需返還補助款等項，雖據東盈公司指陳歷歷。然查，此均係發生在被告離職後之事，斯時，被告與東盈公司已無委任關係，原不生背信與否之問題。縱或東盈公司因此受有損害，亦屬民事糾紛，要非得以背信罪相繩。
綜上所述，原審法院依調查證據所得，認被告並無檢察官公訴意旨所指背信犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。檢察官所持之上訴理由，仍不脫原起訴之論據，而所舉之證據，亦無法證明被告確有如起訴事實所示之背信犯行，且查無其他積極之證據，足以證明被告有該項犯行。是既不能證明被告犯罪，原判決依法為無罪之諭知，自無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 楊 貴 雄法 官 林 立 華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 月 女中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日