臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二一二一號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 張世興律師
游雅鈴律師被 告 丁○○選任辯護人 張立業律師右上訴人，因被告詐欺案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度易字第二五一七號，中華民國九十年五月七日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二○四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與被告廖秋霖（另結）基於犯意聯絡，於八十六年四月間，在台北市○○區○○○路○○號二樓，開設宏瑞餐廳股份有限公司（下稱宏瑞餐廳），被告丙○○並登記為負責人，二人自八十六年五月間至八十六年十二月間，竟意圖為自己不法之所有，陸續多次向乙○○○購買大批蔬菜、雞肉等食品，共計新台幣四十八萬八千九百元，由被告廖秋霖簽發慶豐商業銀行營業部帳號000000000號面額分別為新台幣（下同）十九萬七千三百二十二元、十二萬八千八百五十七元之支票二張支付貨款，詎屆期八十六年十二月十五日支票遭退票，經催討均置之不理。被告廖秋霖於八十六年十二月十六日宏瑞餐廳倒閉後即轉讓予被告張承富（另結），被告丙○○仍為負責人，被告張承富並僱用被告丁○○為採購，被告張承富接手後，明知餐廳經營不佳，竟意圖為自己不法之所有，與被告丁○○基於犯意聯絡，自八十七年八月間至八十七年十二月間，大量向乙○○○購買食品，被告張承富並以丁○○名義向台灣省合作金庫三興支庫及第一商業銀行松山分行開戶，請領支票後簽發支票七張共計七十一萬六千四百四十元，詎因二人故意將支票印鑑章蓋錯不符而遭退票，屢經催討均置之不理，餐廳亦結束營業，乙○○○始知受騙，因認被告四人涉犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財犯行。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號亦著有判例在案。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，有最高法院六十九年臺上字第一五三一號判決意旨可以參照。
三、（一）、被告丙○○部分：訊據被告丙○○堅決否認有詐欺之行為，辯稱：宏瑞餐廳之負責人原係廖秋霖，因經營不善，其於八十七年一月間始頂下青島加盟店，並將餐廳原名稱「卡塔尼亞」更名為「鐵達尼亞」，於八十七年一月三十一日正式開張，其間並完成宏瑞餐廳負責人變更登記，於經營六個月左右之期間，向乙○○○進貨之貨款均付清，因發覺經營未如預期目標，乃於八十七年七月十六日將餐廳以二百萬元讓渡予張承富，讓渡之後張承富積欠乙○○○之款項與其無關等語。經查，公訴人認被告丙○○涉犯有詐欺之犯行，無非以告訴人乙○○○之指訴為依據。惟查，同案被告廖秋霖自八十五年四月六日起，經董事會決議選任擔任宏瑞餐廳之董事長，至八十六年十二月二十日，始改選任被告丙○○擔任董事長，並於八十七年一月十四日完成負責人變更登記，此經原審調閱宏瑞餐廳公司登記卷查證無訛（見原審卷第二三頁），又宏瑞餐廳原係同案被告廖秋霖經營，而後因經營不善，由被告丙○○頂下經營，改由被告丙○○擔任負責人後，於八十七年一月一日與屋主歐李維心簽訂房屋租賃契約之事實，亦據證人歐炤稜於偵查中證述屬實（見偵查卷第八五頁），並有房屋租賃契約書在卷為憑（見偵查卷第七三頁）。公訴人謂被告丙○○自八十六年五月間即擔任宏瑞餐廳負責人，且廖秋霖經營不善後直接轉讓予同案被告張承富等情，顯與事實不相符合。被告丙○○於同案被告廖秋霖經營該餐廳期間，雖為股東之一，但股東對於公司營運有意見，僅可於股東會表示之，平日不得過問公司營運乙節，此據證人吳思親於原審審理中證述在卷（見原審卷第七三頁），況告訴人亦係以其兒子名義參加，為股東之一，業據告訴人在偵查中供述在卷（參見甲○八十八年度偵字第二二○四號卷第八四頁背面），於同案被告廖秋霖結束餐廳營運後，由告訴人頂下天母加盟店，亦為告訴人所自認在卷（見原審八十九年八月十八日訊問筆錄），自不得僅因被告丙○○於擔任負責人之前即係該餐廳之股東，而據以推論認被告丙○○與同案被告廖秋霖有犯意之聯絡。而該餐廳嗣由被告丙○○以二百萬元頂讓予同案被告張承富，自八十七年七月十六日起由同案被告張承富負責經營，因同案被告張承富未付清尾款，因此未變更負責人等情，亦據同案被告張承富供承在卷（見八十八年偵字第二二０四號偵查卷第八五、八六頁），並有出售契約書、承諾書附原審卷可稽（見原審卷第一三一、一三二頁）。原審以上開事實詢問告訴人（問：知道丙○○頂下青島店？）告訴人甚且明言：「我知道，她（指被告丙○○）說她會處理以前所欠的錢，沒有說用幾成的錢處理，還理直氣壯說生意不好，不還我錢，我知道丙○○頂下店以前，是廖秋霖負責的」，原審進一步詰之：「認為丙○○詐騙你，是否僅因為他有答應宏瑞餐廳欠的錢要處理而沒有處理？」告訴人陳稱：「是的」；再質之：「丙○○經營宏瑞餐廳期間有無欠你錢？」告訴人答稱：「有，是張承富、丁○○向我採購的貨款，丙○○一直擔任負責人，所以她應該要負責」（見原審八十九年八月十八日訊問筆錄），並於本院稱：「因為丙○○是登記名義負責人，既然當做負責人，就要負責到底」等語（見本院九十年六月二十七日訊問筆錄），由上可知，被告丙○○於頂下該餐廳後，告訴人雖基於「生意人」之立場，繼續送貨予該餐廳，但被告丙○○於經營期間，並未積欠告訴人任何貨款，於被告丙○○頂下該餐廳前，積欠告訴人貨款者係同案被告廖秋霖，於被告丙○○出讓該餐廳後，積欠告訴人貨款者係同案被告張承富，而告訴人亦知悉被告丙○○將該餐廳頂讓予同案被告張承富之事，此由附原審卷之貨款簽收帳簿上，告訴人所收取之八十七年七月一日至十五日半個月貨款共七萬六千五百元，係以被告丙○○為發票人之支票支付，有該支票為證（見原審卷第一六八、一六九頁），而後所收取之貨款則係由張承富（嗣自八十七年十一月間起，並以丁○○所簽發之支票，詳後述）支付，告訴人焉有不知之理？此由該貨款簽收簿，以八十七年七月十六日為界限，前者註記「徐」，後者註記「張」，更足資證明。被告丙○○於負責該餐廳經營期間，既未積欠告訴人任何進貨款項，故難認定被告丙○○有如公訴意旨所指訴之詐欺罪行。
（二）、被告丁○○部分訊據被告丁○○亦堅決否認有詐欺之行為，辯稱：其係依八十七年九月二十九日之報紙分類廣告應徵該餐廳服務生，由張承富面試，於十月份開始上班，月薪二萬五千元，而後張承富要其擔任採購，月薪調為三萬元，前後工作二月餘，張承富稱伊為日本國籍，無法開立支票存款帳戶，因此要其至合作金庫、第一銀行開立支票帳戶，供買菜付帳用途，一開始均有兌現，但張承富不斷擴張信用，與原來約定不同，其為保護自己，乃與其母親至合作金庫、第一銀行辦理印鑑章變更，其僅係單純受僱之員工，並未獲得其他好處，那可能為詐欺之行為等語。經查，鐵達尼亞餐廳自八十七年七月十六日，即由同案被告張承富負責經營，已如前述，而被告丁○○至該餐廳工作約二月餘，原為服務生，而後調升為採購，此經被告丁○○及同案被告張承富供述屬實（見偵查卷第八六頁、本院九十年七月三日筆錄）。按被告丁○○於八十七年十月間，年僅二十三歲，係一剛服完兵役亟欲謀職之年輕人，認短短月餘，得自服務生調升為採購，係受「重用」，又該餐廳初期之經營情況亦屬正常，因同案被告張承富稱無法至銀行開立支票存款帳戶，其應「老闆」張承富之要求，至銀行開立支票存款帳戶以應支付採購款項之用，因年輕識淺，未經深思熟慮逕予答應，至銀行開立支票存款帳戶，供餐廳採購付款之用，在社會經驗上，係屬可理解之事。而同案被告張承富使用該支票，亦出具保管條，保證負支付票款之責任，有保管條附偵查卷可按（見偵查卷第一００頁）；而後因張承富擴張信用，被告丁○○之母親陳佳楠乃強迫被告丁○○偕同，於同日至合作金庫三興分行、第一商業銀行松山分行辦理印鑑章變更，此經證人陳佳楠到庭證述甚詳（見偵查卷第九七、九八頁），而被告丁○○確於八十七年十二月二十一日至合作金庫三興支庫辦理印鑑章變更，有該支庫（八九）合金三興存字第三九七四號函附原審卷可證（見原審卷第七九頁），至第一銀行松山分行雖函稱被告丁○○於該行所開立之支票存款帳戶未辦理印鑑章變更云云，惟該分行因九二一地震，致營業所在之整棟大樓倒塌，資料散落埋覆於瓦礫堆中，此為公眾周知之事，其函覆之事實，不僅與證人陳佳楠上開之證述內容不符，且與告訴人所提出告訴狀附表二記載該分行為付款人，支票退票原因為「印鑑不符」，亦有所出入，是該分行之函覆應無可採。公訴人遽依告訴人之指訴，未予詳加查證，誤「變更印鑑」為「故意將印鑑章蓋錯」，其失出遠矣！況該二帳戶之支票，於八十七年十二月二十一日變更印鑑之前，支票往來頻繁，大部均係小額票款往來，被告辯稱係供餐廳採購蔬菜等付款之用，堪屬可信。如前所述，被告丁○○僅係一受薪之員工，對於負責人張承富之財務狀況未必知悉，於同案被告張承富顯露財務窘境時，所得為者殊屬有限，以變更印鑑之方法保護自己，徒增支票信用交易之紛擾，固屬可議，但更足資證明其無詐欺之犯意，否則何須變更印鑑章，以保護自己。
四、綜上所述，被告丙○○、丁○○上開所辯，應屬可信。本件顯然僅係民事債務履行之糾葛，公訴人依告訴人與事實不相符合有瑕疵之指訴，遽予提起公訴，證據尚屬不足。告訴人於本院聲請傳訊證人韓立強，欲證明廖秋霖、丙○○、張承富經營手法都相同，他們都是餐券賣一賣，貨都叫了，再宣佈倒店，並稱丙○○擔任負責人期間他的票都有兌現云云，顯不足為被告丙○○不利之證明，核無傳訊該證人之必要。此外，復查無其他積極證據足資認定被告二人有詐欺取財之犯行，其等被訴犯罪應屬不能證明，原審以不能證明被告二人犯罪，諭知被告二人均無罪，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞以告訴人之指訴為依據認被告二人涉有詐欺之犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 七 月 十 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 吳 明 峰法 官 楊 貴 志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈 秀 容中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日