臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二二一八號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林見軍右上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院九十年度上易字第二二一八號，中華民國九十年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵續字第一五０號、八十七年度偵字第八一一七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意：（一）明知即將陷於無償債能力，竟自八十三年三月二十一日起至八十四年六月十二日止，以急須週轉為由，累計向甲○○借款新台幣（下同）九百二十六萬元，乙○○於借款時並佯稱願將所有座落台北市○○區○○○○街○○○巷○○○號之房屋設定第二順位抵押權給甲○○以資擔保，甲○○不知其詐，乃如數照借。迨甲○○交付全部借款後，始知前揭不動產並非乙○○所有，無法設定抵押權。（二）乙○○明知座落台北縣○○鎮○○段下寮小段七五六之一、七五六之二、七五六之三、七四八之三、七五五之六、七五五之二八、七五五之二九、七五五之三八等八筆土地（下稱係爭土地），伊並無所有權，竟於八十三年十二月間向甲○○佯稱前揭土地伊有五分之一之權利，其願將上述八筆土地中之二百五十坪，以每坪二萬元賣給甲○○。乙○○並藉口前揭八筆土地已有買主在洽談中，而力邀甲○○共同出資向李原哲購買前揭土地之五百坪，每人二百五十坪。每坪二萬元，伊可代李原哲作主出售，伊可從前揭其共有之六百坪土地中提出二百五十坪來為甲○○擔保，如有糾紛，由伊全權負責，甲○○購買之前揭土地，如至八十四年十月三十一日沒賣出，地主（即乙○○）願以每坪三萬元買回。甲○○不知其詐，乃與乙○○於八十三年十二月二十日簽訂前揭土地之買賣契約，並自八十四年三月二十二日起至八十四年三月三十日止，累計支付買賣價金二百萬元給乙○○。至八十四年六月十九日，乙○○之支票開始退票，甲○○向地政事務所查詢之結果，始知前揭八筆土地乙○○並非共有人，退票後，乙○○乃邀甲○○簽訂和解書，簽發十四張支票給甲○○，表示願分期償還，惟屆期提示均沒兌現，乙○
○乃又簽發五張本票以換回前揭支票，本票到期後，乙○○即避不見面，甲○○始知受騙。（三）乙○○於八十四年一月中旬，明知其經濟已甚困窘，顯無資力清償前揭借款，竟以開設牛排店缺少資金為由，佯稱願於一個月後還款，而在台北市內湖區向丙○○借款四十萬元，言明一個月清償，並簽發一張同額支票（發票日為同年二月十五日）與丙○○以資取信，丙○○不知有詐，乃如數照借，迨屆期提示竟遭退票，嗣後乙○○又先後交付其同居女友陳含笑之本票、及其本人之本票，惟均未兌現，丙○○始知受騙，因認被告涉有詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有四十六年台上字第二六０號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有詐欺之犯行，無非以告訴人甲○○、丙○○之指訴、證人陳重任、李省三、李啟瑞之證言以及土地買賣契約書、合約同意書、和解書、本票影本、支票影本、結算明細表等為主要論據，訊據被告乙○○固不否認有向告訴人甲○○、丙○○借款之事實，惟堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱：其沒有跟告訴人甲○○說要將台北市○○區○○○○街○○○巷○○○號之房屋設定第二順位抵押權予甲○○，其沒簽立這張土地買賣契約書，亦未拿到二百萬元，其與丙○○來往很多年，只有欠告訴人丙○○二十七萬元等語，經查：
（一）被告乙○○自八十三年三月起至八十四年六月十二日止，陸續持陳含笑台北市第九信用合作社之支票，向告訴人甲○○借款至少一千九百九十餘萬元，結算至八十四年六月止尚積欠九百二十六萬元，其二人並於八十四年七月二十七日、八十五年四月十五日央請陳重任居中見證債務清償事宜一節，為告訴人甲○○及被告乙○○所自承，且有結算明細表、合約同意書、和解書各一件、本票影本五張及支票帳戶明細表、匯款單等在卷可證。而據告訴人甲○○於偵查中陳稱：「他每次來都說急用，而且一開始借錢，支票都有兌現，到八十四年六月十八日、十九日才開始跳票，有兌現的部分也大概是九百多萬元」、「（被告由何時開始向你借錢？）八十三年間借到八十四年六月十八日。（你總共借給他多少錢？）我得統計，約有一、二千萬元。（為何你們會算時他只欠你九百二十六萬元？）因他有清償一部份」等語（見八十五年偵字第一０四二四號第二十四頁正面偵查筆錄、八十六年度偵續字第一一五號偵查卷第十六頁背面、第二十頁背面、第二十一頁正面）。於原審審理時陳稱「（被告是如何還你利息？）有時有付，是先預扣利息，他開票給我，我扣掉利息調現給他」等語（原審八十九年七月五日審理筆錄）。足認被告係長期以急用為由向告訴人甲○○借款，告訴人甲○○亦知被告係借錢以作緊急周轉之用，而從中賺取利息，且被告迄八十四年六月十九日止，已償還一千萬餘元，足認被告並未刻意隱瞞告訴人其急需金錢周轉之經濟狀況，且於借款之初並無故不還款之故意存在。再告訴人甲○○雖指稱被告在借款之初有說過提供台北市○○區○○○○街○○○巷○○○號房屋與告訴人甲○○設定抵押權擔保，然為被告所否認，而此事除告訴人甲○○之指訴外，並無其他證據以實其說，而該房屋為陳含笑所有，有建物登記謄本一件在卷可稽，且告訴人甲○○於偵查時亦自承：「（你說他在向你借錢之前有說要將屋給你抵押有無證人？）沒有，但支票是陳含笑的，他有說房子是陳含笑的，他一開始就用陳含笑的支票」等語（八十五年偵字第一０四二四號第二十九頁正面偵查筆錄）。再證人陳含笑於原審審理時亦證稱：「八十二年買賣有糾紛時，甲○○有找過我，我跟他說這房子是我的」等語（原審八十九年七月五日審理筆錄），則告訴人甲○○於借款之初即已知該房屋為陳含笑所有，並非被告所有甚明，足認被告並未佯稱其為房屋所有權人。況被告果若表示願提供該房屋為告訴人甲○○設定抵押權，何以告訴人甲○○並未請求設定，以保障其權利？是尚難證明被告有向告訴人佯稱願將該房屋設定抵押權與告訴人甲○○，而有施展詐術之行為。
（二）次查被告雖否認有在上開不動產買賣契約書上簽章，且不知情，然此案歷經檢察官多次開庭調查，被告均未提出異議，且在偵查中自承「是抄錄舊契約書我拿去給打字的」「不動產買賣契約是八十三年十二月二十日簽的」等語（八十六年偵續字第一一五號第十六頁背面、第十七頁正面偵查筆錄），足認被告就該不動產買賣契約書知之甚詳，且被告確有與告訴人甲○○簽立該土地買賣契約情事。又坐落台北縣汐止市○○段下寮小段七五六之一、七五六之二、七五六之三、七四八之三、七五五之六、七五五之二八、七五五之二九、七五五之三八等八筆土地為李啟瑞、李省三、李崇禮、謝娟秀、李嫣彬、李谷青、李求定所共有，有土地登記謄本八件在卷可稽，被告亦非系爭八筆土地之所有權人。惟就告訴人甲○○所指於被告跳票時其才知被告就系爭土地沒有權利乙節，經查被告與告訴人甲○○前曾於八十二年七月六日，就台北縣汐止市○○段下寮小段七四八之一、七四八之三、七五六之一、七五六之二、七五六之三、七五五之二、七五五之三、七五五之六、七五五之二八、七五五之二九、七五五之三０、七五五之三一、七五五之七等多筆土地訂立土地買賣契約書，雙方並於八十三年四月同意解除上開買賣契約，並由被告退還一百四十萬元及補貼六十萬元等情，有被告所提之土地買賣契約書及協議書各一件在卷可稽（見一審卷第四十三至第四十九頁），亦為告訴人甲○○所不爭，而其中六筆土地即與本件系爭買賣之土地地號相同，則雙方既就系爭土地前已有買賣協議，則告訴人甲○○焉有不知系爭土地所有權人為何人之理？況告訴人甲○○於原審審理時亦自承土地和房子被告都沒有權利，伊係受騙了才到律師那寫協議書等語（原審八十九年七月五日審理筆錄），足認告訴人甲○○於解除第一次之買賣契約時已知被告就系爭土地中之六筆地號相同之土地並無權利，則告訴人在甲○○與被告再次訂立土地買賣契約時，豈有不詳加查證之理？是告訴人甲○○於第二次訂立土地買賣契約之時是否不知被告無所有權，即有可疑。再告訴人甲○○雖指稱該項土地買賣有付給被告二百萬元云云，然為被告堅決否認，茲據告訴人甲○○先於偵查中自承「我有給他二百萬元現金，當時他開票給我向人調現，我向吳代書調，乙○○欠吳代書二百四十萬元，我開我自己票去向吳代書把乙○○的票拿回來，把乙○○原調現的支票還給乙○○」（見八十五年偵字第一０四二四號第三十頁正面偵查筆錄）「他曾拿他的票向吳代書調二百萬，二百萬給他了，他的票未兌現，後來我開我的票把他的票換回來」「他先拿二百萬之支票向我借錢，再談土地買賣之事」（見八十五年偵字第一０四二四號第六十六頁背面偵查筆錄）等語，嗣經檢察官為不起訴處分後，又在再議理由狀中主張其係匯款與被告，並提出四張總金額共一百九十五萬元之匯款單，欲證明其有交付二百萬與被告之事實，然於原審審理時經提示該四張匯款單與告訴人甲○○辨認時，其竟稱匯款與土地買賣沒有關係，嗣檢察官請求提示再議理由狀予告訴人甲○○閱覽後，其始改稱是匯給土地買賣用的等語（原審八十九年七月五日審理筆錄），則告訴人甲○○就交付二百萬之方式究係其將被告票換回後交還支票予被告或係採匯款方式給付，前後所述顯然不一，則其是否有實際交付被告定金二百萬元，即不無可疑。再查證人陳重任於偵查時證稱：「他們雙方在八十四年七月二十九日簽立協議書時我有在場，當初他們和解是被告還告訴人九百二十六萬元，如此支票債務均全部清償，其他部分我不清楚」等語（八十六年度偵續字第一一五號偵查卷第十五頁背面、第十八頁正面）。於原審審理時證稱沒有提到土地的事，且於偵查中證稱「（那天有否聽到那二百萬元之定金是否由借款中扣除？）我不清楚、不記得。（你作見證時知否被告欠九百多萬元債務來由為何？）他們各自說了一堆的理由，我不記得、我只知道有票而已」、「我只知票據債務而已」、「（當初他們和解是被告還告訴人九百二十六萬元就全部清償？）是的，支票債務均清償，其他部分我不清楚」等語（八十六年偵續字第一一五號偵卷第十五頁背面、第十八頁正面）。則證人陳重任並不清楚告訴人與被告間土地買賣之事，亦不知其見證和解時是否有包括另外二百萬元土地定金債務甚明，衡情被告既已積欠告訴人甲○○九百餘萬元，則告訴人於向被告購買上開土地時，告訴人大可主張從上開大筆債務中扣除抵銷，豈有在被告已積欠近千萬元債務無法清償之情形之下仍支付被告二百萬元定金之理？況如告訴人有另外交付被告土地定金二百萬元，何以不在第二次即八十五年四月十五日陳重任調解時一併請求處理？再參以依告訴人所提出之不動產買賣契約書載明其與被告簽定買賣契約之時間為八十三年十二月二十日，惟依該契約書第二條所載付款方式卻記載告訴人甲○○已在八十四年三月三十日給付二百萬元給被告乙○○作為定金，被告並確認已收受該款項等語（見八十五年度偵字第一０四二四號偵查卷第十一、十二頁）。顯有悖常理，是告訴人甲○○所稱其有另外給付被告定金二百萬元，係被告向其施詐乙節，難以置信。
（三）關於告訴人丙○○指訴被告詐欺部分，告訴人丙○○雖於偵查及原審第一次訊問時指稱被告係於八十四年一月一次向其借款四十萬元並詐稱一個月內要還，然其於原審審理時，已改稱：「被告於八十四年一月中在我家說他緊急要用錢，要做生意。說借一個月還，沒算利息，有開一本票擔保，是先開支票未兌現再換本票。本票也沒兌現」（八十八年度易字第六○一號刑事卷第二十三頁背面）、「在開自助餐之前，大約八十一年、八十二年的時候有借過錢給被告，當時每次借大概二十萬元，最後這次他開給我票，被退票，時間到沒有還」、「被告是借了有還再借，每次借的金額約二、三十萬，最多借三十幾萬」、「（對被告所說八十四年一月借的四十萬，是之前陸續借所累積，有何意見？）沒有意見，他之前跟我說要做生意，陸續跟我拿的。（被告二次借款相隔多久？）二、三個月」等語（八十九年度易緝字第四十五號刑事卷第七十五頁、第七十六頁、第一五八頁、第一五九頁、第一六○頁）。另稱是被告之前說要做生意，陸續跟伊拿的，被告分二次向伊借款的，不清楚究竟係何時借錢，之前開二張支票沒有兌現，後來才開一張本票等語（原審九十年一月三十一日訊問筆錄）。依丙○○上開前開供述，顯見被告與告訴人丙○○之間早已有借貸關係，且告訴人丙○○並未具體指稱被告有何施用詐術之行為，其僅指稱被告未清償借款，查被告雖於借款後未清償債務，然尚不能單憑此即推認被告借款之初即有詐欺之犯意。是尚乏證據足認被告向告訴人丙○○借款時有何施用詐術之行為。
四、縱上所述，尚難認被告有何施用詐術之行為，參諸告訴人二人已與被告亦就本件債務達成和解，且表明係因誤會提起本件詐欺告訴，有和解書一件在卷可稽，是本件應屬民事上債務不履行糾紛，告訴人應循民事途徑解決為是。此外復查無其他積極證據足資認定被告有詐欺之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明意旨，應為無罪判決之諭知。原審認不能證明被告犯罪，因而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞指稱本件系爭八筆土地被告非名義上之所有權人，縱被告之兄弟有意於土地出售他人時，將部分價金分配予被告，惟此並非謂被告就土地有特定持分或出售之權利，況被告之兄弟多已死亡，該土地由其繼承人為繼承，被告是否確可受分配尚在未定之數，此自證人李殷瑞證稱：我這部分可以確定，其他人不知道，五分之一是說有處分，有錢進來才給，不是所有權給他五分之一，沒有把握其他兄弟的繼承人會同意分給乙○○等語，及證人李省三於偵查中證稱：土地登記上沒有被告名字，他沒有權利，而我們兄弟沒有明講要給他多少，我沒有答應要給他五分之一等語，可知事實上被告僅有他人不確定同意之分配價金權，根本對該土地無所有權。另被告就系爭八筆土地未獲得任何共有人授權出賣一節，亦經證人李啟瑞、李省三證述秦詳，甚且被告根本不知李崇禮之子究為何名，就於契約內與告訴人約定共同向李崇禮之子「李原哲」買共計五百坪土地，嗣證人李啟瑞亦證陳：李崇禮之子名為「李明哲」，更足佐證被告根本不知李崇禮之子為何人，當無代其出售土地或獲得其授權之可能。而被告於契約附款中記載：「以上土地有甲○○、乙○○兩位共同向李崇禮之子李原哲買共計五百坪，各二百五十坪，每坪二萬元五計算。因本人在加拿大，先有乙○○六百坪中提出二百五十坪擔保以後所有糾紛為乙○○全權負責」等語，及被告於立買賣契約人賣主處書寫「乙○○代」，足見被告明知未得李崇禮之子授權下，竟以代李崇禮之子出售土地方式向告訴人施詐，且為取信告訴人附加擔保條件，佯稱欲以其持分作為擔保，以取得土地定金，其施用詐術甚明。原審漏未斟酌有關被告明知未經李崇禮之子授權，而擅自代為出售土地一事，且遽以被告兄弟中一人證言，即被告保基此而認知自己有五分之一受分配權利，故向告訴人陳稱有五分之一之權利，難認其施用詐術。然此一認定，與被告於偵查時一再供稱就系爭土地擁有十分之一共有權不合。又告訴人交付被告定金二百萬元之方式，前後供述雖有不一之處，惟告訴人本多次借款予被告，金額亦相當多，為雙方所不否認，又本件庭訊距系爭定金之繳付已時隔多年，告訴人就交付方式有供述不一情形發生，與常情尚非相違，況告訴人就確有交付被告定金一事，陳述乃始終一致，揆諸前揭判例，原審就此部分之供述自應詳加審酌，何者為可採。再從被告不爭執之債權表中，並未列入告訴人所提出作為定金之四筆匯款等情以觀，更足佐該四筆匯款與其他借款無關。又該不動產買賣契約書內亦於付款方式欄記載：「甲方（指告訴人）於八十四年三月三十日已給付新台幣貳佰萬元元予乙方作為定金。乙方（指被告）並確認已收受該款項」，在原審已認定該不動產買賣契約書係被告與告訴人所簽立，且被告就該契約書知之甚詳之情形下，該契約書已明白書立如上載，原審竟未就此重要證據加以審認，亦有未當之處。另證人即被告與告訴人為借款調解時之見證人陳重任於審理中之證詞，堪認雙方就借款清償事宜調解時，因陳重任對土地一事不瞭解而未就該部分一併為調解，且從被告自陳亦可知雙方就上地之事係另為處理，益徵有關借款之調解與土地方面款項之處理實有不同，自不能僅因雙方第二次借款清償調解時，未一併處理該定金事宜，遂以推論告訴人是否有給付被告定金，有可疑之處。是自雙方契約書中記載告訴人已於八十四年三月三十日交付定金予被告，且告訴人除指陳確有交付定金甚詳外，復提出匯款證明在卷可稽，被告亦認此四筆非雙方之借款等情以觀，則被告確有因施用上揭詐術，詐得告訴人定金二百萬元甚明。又詐欺乃非告訴乃論之罪，犯行之成立與否，不受雙方債務和解之影響及拘束，自不得據為有利被告之認定云云。然查：本件被告係長期以急用為由向告訴人甲○○借款，告訴人甲○○亦知被告係借錢作為緊急周轉，而告訴人係從中賺取利息，且被告迄八十四年六月十九日止，已償還告訴人一千萬餘元，足認被告並未刻意隱瞞告訴人其經濟狀況，且並無故不還款之意。至於告訴人所指被告在借款之初有說過提供台北市○○區○○○○街○○○巷○○○號房屋與告訴人甲○○設定抵押權擔保，然為被告所否認，且告訴人甲○○之指訴外，並無其他證據以實其說。又則告訴人甲○○就其交付被告定金二百萬之方式究係其將被告票換回後交還支票予被告或係採匯款方式給付，前後所述顯然不一，則其是否有實際交付被告定金二百萬元，即不無可疑。況如告訴人確有另外交付被告土地定金二百萬元，竟未在陳重任調解時一併請求處理？凡此均顯示告訴人所稱交付被告買賣定金二百萬元乙節不實在。從而本件仍不能證明被告犯詐欺罪，檢察官之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎至到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 宗 和法 官 許 錦 印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 德 煌中 華 民 國 九十 年 八 月 十七 日