臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二三七六號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第三六八號，中華民國九十年四月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第二一三０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係位於桃園縣八德市○○里○○街○○號，「甲○○○」公寓大廈之住戶，並自民國八十八年九月一日起至翌年八月三十一日止，經該公寓大廈住戶選任為「甲○○○公寓大廈管理委員會」之財務委員，負責該社區管理費用之收支等業務，為從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，於八十九年八月間將經手所收取住戶繳交之管理費，侵占新台幣（下同）六萬一千元，其中六萬元於八十九年八月十五日用以支應其個人對甲○○○公寓大廈管理委員會提起訴訟之律師費用、其餘一千元亦供己花用。嗣八十九年八月三十一日乙○○任期結束、於八十九年九月四日移交業務於新任財務委員張美紅時，因結算管理基金短少六萬一千元，乙○○拒不交出所短少之款項，而在其他委員要求下，乙○○乃簽立現金保管條一紙為憑，始完成新舊財務委員之業務交接程序。
二、案經甲○○○公寓大廈管理委員會主任委員丙○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認侵占管理費六萬一千元，辯稱：律師費係伊個人支付，之所以在移交時，未將六萬一千元移交，單純是以該款項作為籌碼，以求管理委員會能召開住戶大會，因為管理委員會從第一屆開始即未合法報備，規約的訂定也不合法，並且部分住戶有違建的情形，應速召開住戶大會謀求解決，交接時伊將九百多元現金交給新任財務委員張美紅，另外六萬一千元伊自己收起來，另伊本來簽十個月期的本票，監察委員陳美雲不同意，住戶鄭金明代書才叫伊簽保管條云云。
二、惟查：
(一)被告乙○○自八十八年九月一日起至八十九年八月三十一日獲選任為「甲○○○公寓大廈管理委員會」第二屆財務委員之事實，業據告訴人丙○○指訴歷歷，被告對此亦不否認，並有卷附之第二屆第二次會議紀錄可憑（見他字卷第六頁），被告擔任財務委員負責該社區管理費用之收支等業務，為從事業務之人無訛。而被告於八十九年八月十五日就甲○○○公寓大廈管理委員會事涉失職事，委任鄭世脩律師研究可否辦理民刑事訴訟，並與鄭世脩律師簽訂委任契約，預繳六萬元律師費用，亦為被告所不爭執，復有委任契約書一份附卷可證（見他字卷第九頁）。
(二)證人陳美雲（即該管理委員會第二屆之監察委員）於原審審理時到庭證稱：「（當時二、三屆財務委員交接的時候你有無在場？交接的情形如何？）有，應該是八月三十日要交接，但是被告說他帳冊還沒有整理好為由說要延期，後來我跟他說九月四日一定要交接，因為新任管委會的報備已經核准了，交接當天發現，帳戶裡六、七、八月均沒有存入現金，而被告在八月三十日任期屆滿後，在九月一日、二日，還向警衛拿住戶繳交的管理費，我有警告被告三、四次，因為新任財務委員都沒有收到錢告訴我，我才去警告被告說不要再收錢，九月四日交接當天被告只拿出現金九百七十四元，我們對他談了很久，他說六萬一仟元已經繳給律師了，而且他主觀上認為這筆錢應該由委員會繳，但事實上管委會並沒有同意，他自己去委任律師，管委會並不知道，所以他拿委任狀來叫我蓋章要公告所以我就不同意，我認為這是他私人的事情，後來他就拿財務委員的章蓋上去，馬上公告，後來被副主委撕下來，交接時第二屆主委也有下來疏通，被告也是不肯把錢拿出來，後來鄭金明代書下來處理，要被告簽保管條，說三天後如果管委會催討的話，被告就要返還，被告也答應。」等語（見原審卷第十五頁）；證人張美紅（即第三屆財務委員）亦於檢察官偵查時到庭結證證稱：交接時金額短少六萬一千元，經我詢問，邱稱錢已交付給律師了等語（見他字卷第五一頁）。足認被告所辯係以個人金錢支付律師費用並不足採。
(三)被告雖辯稱係以六萬一千元為籌碼，要求召開住戶大會云云。惟查，八十九年八月十六日管理委員會召開第二屆八月份臨時會時，就被告針對管理費收取方式提出異議，被告對調解結果不服，擬對委員會提出告訴之議案，業經管理委員會決議應由被告以個人身份對管理委員會提出告訴，被告亦曾出席該次會議，此有會議紀錄一份附卷可稽（見他字卷第八頁）。被告既知管理委員會之前開決議，卻不願自己負擔律師費用，於八十九年八月三十日第二屆、第三屆委員交接時，仍以財務報表尚未製作完成為由，而未於同日交接完畢，此業據證人陳美雲證述如前，並有交接會議紀錄一份附卷可稽（見他字卷第七六頁），且被告明知其任期至八十九年八月三十一日止，竟仍於同年九月一日、九月二日代為收取住戶饒瑞恭等人之九月份管理費，經監察委員陳美雲發現制止其繼續代收（被告此部分代收款項，應已轉由新任財務委員張美紅列入九月份之帳冊，非屬被告挪用之金額），此經證人陳美雲證述如前，並有公共管理費用收據八紙附卷可稽（見他字卷第五八至六一頁）。再依卷附甲○○○公寓大廈管理委員會於桃園縣八德市農會所開立之帳戶存摺所示，每月財務委員均會將結餘款項以現金存入帳戶，而被告自八十九年七月四日存入現金十萬五千四百五十九元後，至其同年九月四日交接為止，均未存入結餘之現金。另被告迭經該管理委員會於八十九年九月二十二日、八十九年十月十三日以郵局存證信函定期催告其返還，被告仍未遵期返還該款項，此亦有桃園郵局第二０二一號、桃園福林郵局第三七０號存證信函各一份附卷可稽（見他字卷第十二、十五頁）。綜上所陳，被告交接所短少之六萬一千元管理費用，確為被告擅自挪用侵占無訛。再者，召開區分所有權人會議，除規約另行規定由主任委員召集或另有召集人之規定外，依公寓大廈管理條例第二十五條第三項規定「區分所有權人會議由區分所有權人互推一人為召集人，任期一年連選得連任。」，該條例施行細則第八條亦規定：「本條例第二十五條第三項所定互推一人為召集人，除規約另有規定外，應有區分所有權人二人以上之書面推選經公告生效。」。被告如不能以前揭方式推選召集人召開區分所有權人會議，亦可依同條例第二十五條第二項第二款規定，經區分所有權人五分之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上，以書面載明召集之目的及理由請求召集人召開臨時會議。被告不循此法律規定為之，反在未經管理委員會同意之情形下，以住戶繳納之管理費充作個人之律師費用，是其所辯伊在辦理移交時，未將六萬一千元移交，單純是以該款項作為籌碼，以求管理委員會能召開住戶大會，因為管理委員會從第一屆開始即未合法報備，規約的訂定也不合法云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。被告有為自己不法所有之意圖，已洵堪認定。
(四)按如以自己或第三人不法所有之意思而侵占自己持有他人之物，不論其物體是否代替物，均屬成立刑法之侵占罪（參照司法院第三七四二號解釋）；侵占罪係即成犯，凡對自己持有他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立，最高法院四十四年台上字第五四六號、六十七年台上字第二六六二號著有判例意旨可供參照。證人即住戶鄭金明於偵查時到庭證稱：我原居住同社區五十八號八樓，八十九年九月四日監委陳美雲通知我，晚上開會時要我下去幫忙處理，我下樓時，被告乙○○則告知六萬一千元做為律師費用，業已支付等語；經檢察官繼續詢問（何人提議簽保管條？）時答稱：我原建議開立本票或借據，以解決交接時短缺六萬一的問題，但未能達成協議，最後才以開現金保管條之方式，雙方同意交接等語（見他字卷第五一頁反面），足證卷內之保管條係為交接之故而要求被告簽立，並非被告與管理委員會間有寄託之法律關係。而被告雖於原審九十年四月十三日審理時，當庭返還六萬一千元予該管理委員會主任委員丙○○，惟依前揭判例意旨所述，仍無解於被告侵占罪之成立，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告行為後，刑法第四十一條於九十年一月十日經修正公布，並於同年月十二日生效，易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，並明定併合處罰之數罪，如各罪均得易科罰金者，其應執行之刑逾六月時，亦得適用之，比較新舊法之結果，以裁判時即修正後之刑法第四十一條對被告較為有利，依刑法第二條第一項前段規定應適用裁判時之法律。
四、原審因以被告罪證明確，適用刑法第三百三十六條第二項、第二條第一項前段、現行刑法第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，併審酌被告品行、素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、侵占之數額僅六萬一千元、已償還全部侵占款項予告訴人等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。另說明被告前未受有期徒刑以上刑之宣告，一時失慮偶罹刑章，經本次刑之宣告後，當知警惕，無再犯之虞，認定所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年。認事用法，經核並無不合，量刑亦稱妥適。檢察官以被告受住戶委託為該社區之財務委員，惟竟因個人私利，動輒以公款相脅，進而動用，不宜宣告緩刑為由，提起上訴，指摘原判決不當。惟查：被告委任律師之事項，亦係關涉該樓管理收費標準之事務，認有不公平而欲以法律途徑解決，但又不甘自行負擔費用，而挪用保管之公款，經此教訓，應已收警惕之效，原審併予諭知緩刑期間並無不當，檢察官此部分上訴既無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告乙○○為造成其擬對「甲○○○公寓大廈管理委員會」提起之訴訟係經甲○○○公寓大廈管理委員會授權之假相，而未經該管理委員會主任委員、監察委員之同意，逕於其律師委任契約書影本上盜蓋其所保管之財務委員用以支領管理委員會存款及公告財務報表、刻有「甲○○○公寓大廈管理委員會」字樣之專用章，而將律師委任契約書張貼於社區公告欄上，足以生損害於該管理委員會其他委員全體之聲譽，因指被告亦涉有刑法第二百十七條第二項之盜用印章罪嫌：惟查：
(一)按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑法第二百十七條第二項之盜用印章罪，必足以生損害於公眾或他人始足當之。訊據被告固不否認未經該管理委員會主任委員、監察委員之同意，逕於其律師委任契約書影本上蓋用其所保管之財務委員用以支領管理委員會存款及公告財務報表、刻有「甲○○○公寓大廈管理委員會」字樣之專用章，而將律師委任契約書張貼於社區公告欄上之事實，該事實並業據證人陳美雲於原審審理時到庭證稱：「財務委員的印章全文是甲○○○公寓大廈管理委員會。這個印章是財務委員職務上所使用來提領基金用的，還有他的報表公告時用的。而我監委的印章全文是甲○○○社區管理委員會。這個印章是從第二屆還有第三屆開始，用以向縣政府報備以及作為管委會公告的印章。被告手上的印章是第一屆管理委員會報備時用的章。從第二屆開始管委會的印章就改為甲○○○社區管理委員會。」等語（見原審卷第十五、十六頁），並於本院到庭為相同之證述；又證人黃朝彬於原審審理時到庭證稱：「我是擔任二、三、四、五屆我都有擔任委員，其中是二、四、五屆有報備，被告是擔任第四屆（即有報備的第二屆）財務委員，因為第一屆沒有報備是籌備會，第一屆用的名稱是甲○○○公寓大廈管理委員會，因為交接時，第二屆的委員只拿到刻有甲○○○社區管理委員會的章，所以第二屆以後都是用甲○○○社區管理委員會的名義公告，因為第一屆有隨便私自公告的情形，所以從第二屆開始，委員開會時有說，以後文件公告要經過監委同意，因為監委是全體住戶選出來的，委員是各棟選出來的。」等語（見原審卷第
十六、十七頁），證人徐永昌於偵查時證稱：「（公告欄之公告張貼程序為何？）須經主委或監委經管委員過半數同意後，再蓋上管委會專用章，而當日被告張貼之公告，其上蓋的是他財委的章，而非管委會專用章。」等語（見他字卷第五一頁反面），此外復有被告張貼之律師委任契約書影本一份、「甲○○○公寓大廈管理委員會」及「甲○○○社區管理委員會」之印文附卷可證。
(二)然查，被告所張貼之律師委任契約書第一行記載：「茲為乙○○委任甲○○○公寓大廈管理委員會事涉失職事委任鄭世脩律師辦理：：」，其第十二項應交付律師酬金項下，記載：「先繳清民事或刑事一審級律師公費新台幣陸萬元，經研究無法辦理民刑事訴訟，則收其中貳萬元酬金，其餘退還。」，該契約書上既已表明係受被告個人所委託，並無使人誤認甲○○○社區管理委員有授權之虞，且縱使其他住戶誤認管理委員會同意被告提起訴訟，因該管理委員會業已於八十九年八月十六日召開第二屆八月份臨時會，就被告針對管理費收取方式提出異議，被告對調解結果不服，擬對委員會提出告訴之議案，決議應由被告以個人身份對管理委員會提出告訴，該會議紀錄一份應已經管理委員會公告住戶知悉在案，管理委員會並不致因被告擅自張貼之公告，而有負擔該筆律師費用之義務。再者，該契約書第十二項之附註，已表明被告乙○○所委任管理委員會是否涉及失職一事，尚在研究階段，如無法辦理民刑事訴訟，則退還一部分之酬金，是以該契約並無損害管理委員會其他委員名譽之虞。況依公寓大廈管理條例第三十五條第二項規定：「管理委員會為原告或『被告』時，應將訴訟要旨速告區分所有權人。」，管理委員會為被告時，管理委員會依法本有告知區分所有權人之義務，若認只要管理委員會為被告之公告均有損害管理委員名譽之虞，則張貼者豈不皆負有損害他人名譽之責？何況本件委任契約尚未指明管理委員會已成為被告。再衡諸該管理委員會迭於八十九年十一月四日、十一月二十四日之管理委員會會議紀錄載明被告事涉侵占管理費、偽造文書之事，該紀錄並經管理委員會公告住戶知悉（見他字卷第四三、四四頁），經查本件被告並非管理委員會、該管理委員會亦非原告，況本件被告所涉罪嫌是否成立，尚未經法院判決確定，因此，若謂管理委員會可將前述載有被告涉侵占公款、偽造文書犯行之會議紀錄公告，無損害被告名譽之虞，而謂被告張貼系爭律師委任書有損害其他委員名譽之虞，實有失衡平。
六、此外，本院復查無其他積極證據，足以認定被告確有公訴人所指之盜用印章犯行。原審同此認定，以本件不能證明被告犯罪諭知無罪之判決，結論並無不合。檢察官以：㈠有關盜用印章罪如構成犯罪與前開原審判決有罪之業務侵占部分應有牽連關係，原審無庸另對盜用印章部分為無罪之諭知，㈡上開公寓大廈之張貼公告之程序，須先經監主委或監委經管委員過半數同意後，蓋上「管委會」專用章後始得公告，被告身為財務委員蓋用財務委員使用之章以圖瞞騙過關，仍應認被告構成盜用印章等語上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，惟查：㈠被告所使用之上開印章係經「管委會」交付並同意使用一節，業如前述，況被告縱於個人委任狀上加蓋上開印章尚不足以生損害於管委會及其他委員名譽之情形，均如前述，其行為既與盜用印章罪之構成要件不符，不能論以該罪。㈡檢察官以被告犯盜用印章及業務侵占數罪起訴，並敘明應予併罰，則本案依檢察官之起訴即有兩訴存在，且該盜用印章部分之指訴，即查無積極事證，自與前開有罪部分，無牽連犯之裁判上一罪關係，原審另為無罪諭知，並無不合。是檢察官所指各節，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 黃 金 富法 官 何 菁 莪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 瑞 英中 華 民 國 九十 年 八 月 二十 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。