臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二三九一號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第九三六號，中華民國九十年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一二一四八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係設於台北市○○區○○路○○○巷○○號「喜樂音響有限公司」負責人，明知「一卡皮箱」、「風飛沙」等歌曲，均係告訴人蔡清忠所享有著作財產權之音樂著作，非經告訴人同意或授權，不得散布、或意圖散布而陳列或意圖營利而交付，竟意圖營利，自民國八十九年二月中旬起，向松驊公司以每台新台幣（下同）一萬二千元價格，購買「松驊ＳＨ─Ｖ３００型」點唱機，隨機附贈歌曲大補帖一片（下稱ＶＣＤ）及歌本目錄一本，旋即基於概括犯意，在店內連續販售而交付予不特定顧客。嗣於同年六月十七日下午四時五十分許，為警查獲，扣得被告所有陳列販售之ＶＣＤ一片（內有「一卡皮箱」、「風飛沙」等歌曲）及歌本目錄一本。因認被告有違反著作權法第八十七條第二款明知為侵害著作權之物意圖營利而交付，應依同法第九十三條第三款規定處罰云云。
二、訊據被告乙○○堅決否認有何意圖營利，連續陳列販售而交付侵害他人著作權之物之犯行，辯稱：伊係硬體業者，並非軟體業者，伊買進該部點唱機後，發現故障，便將機器搬至「後廳」，而該片ＶＣＤ是業務員所附贈，並非供販售之物，伊並不知裡面有侵害告訴人音樂著作，何況在搜索之前，不斷有人來店指明要看該部機器，伊才會將機器搬到營業前廳，而警員佯裝顧客，也指明要開該部機器，但因故障無法播放歌曲，事後才能播放，卻遭逮捕，伊並無明知為侵害他人著作權之物而散布或意圖散布而陳列或意圖營利而交付犯行等語。
三、公訴人認被告乙○○涉有前揭犯行，無非係以：告訴代理人甲○○之指述，且扣案之歌本及光碟片確有侵害告訴人「一卡皮箱」、「風非沙」等歌曲，並以被告既以販售音響通訊等電器品為業，則其對販售商品是否有合法授權一事，應詳加審查等情，為其主要論據。
四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」；又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又「認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎」；且「認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；茍積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據」，「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。」最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號、五十二年台上字第一三００號分別著有判例。經查：
㈠、本件扣案之ＶＣＤ固燒錄有告訴人之音樂著作「一卡皮箱」及「風飛沙」等歌曲，惟被告始終供陳僅購買過「一部」松驊牌點唱機，業務員亦僅隨機贈送ＶＣＤ一片等情，而依公訴人所提出之證據所示，並無被告「多次」購買前開點唱機並取得多片ＶＣＤ之行為，更無任何積極證據證明被告「多次」連同點唱機及ＶＣＤ一併販售予不特定顧客之行為，且起訴書亦記載「隨機附『贈』歌曲大補帖」，既是「贈送」，自無「販入」之可言，是以公訴人認被告基於概括犯意，在店內連續陳列販售而交付予不特定顧客云云，尚屬無據。
㈡、又本件扣案之ＶＣＤ標有「非賣品」字樣，而歌本每頁有六十首，共有一○五頁，業經原審勘驗屬實，並載明於筆錄可稽（見原審卷第二十七頁），被告係以販售音響器材為業，並非唱片業者，衡情其能否在六千三百首歌中知悉有侵害告訴人之歌曲，實有疑問。況且，被告在其店內推銷陳列者，均係音響器材，並非該片ＶＣＤ，且該ＶＣＤ標示為非賣品，顯非銷售之標的至明。雖檢察官於原審審理時質疑被告若無搭售該片ＶＣＤ，顧客豈願以一萬二千元購買？惟點唱機雖以播放ＶＣＤ或ＣＤ片為主，然其功能著重於播放功率之良窳，並非以區區一片ＶＣＤ取決價格高低，況該片ＶＣＤ係置放在機器卡匣之內，旁人無從窺探得知，且無證據證明被告曾以附贈ＶＣＤ方式來促銷松驊牌點唱機，則被告單純將ＶＣＤ置放在點唱機卡匣內，顯與提供公眾交易或流通之散步行為有間。
㈢、又告訴人提出之八十九年五月十二日搜證表所繪製之「喜樂音響」現場圖所示（見卷八十九年度聲字第一一一六號第十二頁），侵權ＶＣＤ及「帝騰牌」點歌機係放在電視櫃後方，並非擺放在營業大廳內展示甚明，且告訴代理人甲○○於原審審理時亦陳稱：伊公司之前，派人來搜證時，ＶＣＤ係放在「後廳」等語在卷（原審卷第十五頁），則被告所稱伊並無公開陳列該片ＶＣＤ等語，尚屬不虛。況且，證人即台北市政府警察局刑事警察大隊偵四隊偵查員薛清鎮於原審審理結證稱：伊與告訴代理人佯裝成顧客，要買點唱機，被告有介紹好幾種機型，伊剛好看到歌本，便要求被告放歌本這台機器，但播不出來，伊等先離開現場，隔約二十分鐘再回店裡，被告就將歌曲播放出來，ＶＣＤ係放在點唱機卡匣裡等語在卷（原審卷第二十六頁），核與告訴代理人甲○○於臺灣臺北地方法院簡易庭陳述查獲情節相符（見卷臺灣臺北地方法院九十年簡字第二四一號第二十頁），是該部松驊牌點唱機無法順利播放歌曲，與被告所稱該部點唱機故障等情相符，被告之前將該部故障點唱機置於後廳，顯見其無販售之意，雖於警方前來搜索之際，被告將之擺放在營業前廳，惟其並無主動介紹該部故障點唱機之意，事後在告訴代理人及薛清鎮偵查員執意要求之下，被告以播放該片ＶＣＤ方式，來示範該部點唱機功能，充其量僅係介紹商品功能手段，並非為促銷該片ＶＣＤ，而利用點唱機播放歌曲召攬顧客，是被告所為展售該點唱機功能而播放ＶＣＤ行為，尚與散布之行為有別。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠被告係喜樂音響有限公司負責人，公司販售、陳列多種廠牌點唱機即卡拉ＯＫ點唱機，對於點唱機內附或附贈歌曲多寡、是否目前流行曲目，有無授權直接影響該機器價格甚大，此為被告業務上所知悉，否則如何向顧客介紹、推銷。㈡本案松驊排點唱機附有ＶＣＤ一片、歌曲曲目一本共一○五頁，每頁有六十首，歌曲曲目總數達六千三百首歌曲，如係合法授權，其價格甚鉅，豈有不考慮授權歌曲須支付相當成本？而本案點唱機含ＶＣＤ一片及及歌曲曲目一本出售價格為新台幣一萬二千元，並無算入授權成本在內？被告既然從事點唱機銷售，怎有不知之理？該點唱機如未附歌曲曲目一本、ＶＣＤ一片，消費者是否願意以此價格購買，更值得懷疑。㈢本案扣案歌曲曲目一本係配合ＶＣＤ點歌，被告將歌曲曲目置放營業場所供客人試點，怎會沒有意圖散布而陳列、持有或意圖營利而交付。且被告確有提供顧客點播屬告訴人擁有著作權之歌曲供客戶試聽。㈣本案告訴人原告訴被告侵害著作權歌曲二首，於審理中擴張告訴為十七首歌曲，此部分係屬告訴效力所及，原審亦未論述云云。惟查：
㈠、誠如檢察官起訴書證據並所犯法條欄所載：「被告既係以販售音響通訊等電器品為業，則其對販售商品是否有合法授權一事，應詳加查」，本件被告是「硬體業者」（販賣音響）而非「軟體業者」（販賣唱片或ＶＣＤ業者），其所販賣之「商品」是「音響通訊等電器品」，而非「唱片或ＶＣＤ」，被告對於點唱機內附或附贈歌曲多寡、是否目前流行曲目未必熟悉，檢察官謂「此為被告業務上所知悉」惟並未舉證以實其說，自難採信。
㈡、被告乙○○係販售音響業者，所考慮者應係音響之效果，至於ＶＣＤ本身並非其專業領域，殊難要求其將ＶＣＤ之價格及授權與否之問題考慮在內，是以公訴人謂：本案松驊排點唱機附有ＶＣＤ一片、歌曲曲目一本共一○五頁，每頁有六十首，歌曲曲目總數達六千三百首歌曲，如係合法授權，其價格甚鉅，豈有不考慮授權歌曲須支付相當成本？而本案點唱機含ＶＣＤ一片及及歌曲曲目一本出售價格為新台幣一萬二千元，並無算入授權成本在內？被告既然從事點唱機銷售，怎有不知之理？該點唱機如未附歌曲曲目一本、ＶＣＤ一片，消費者是否願意以此價格購買，更值得懷疑云云，僅係公訴人懷疑之詞，並未舉證以實其說，尚難採信。
㈢、被告乙○○並未將ＶＣＤ放置營業場所供人試點，業已查明如前，公訴人仍執前詞而謂：本案扣案歌曲曲目一本係配合ＶＣＤ點歌，被告將歌曲曲目置放營業場所供客人試點，怎會沒有意圖散布而陳列、持有或意圖營利而交付。且被告確有提供顧客點播屬告訴人擁有著作權之歌曲供客戶試聽云云，自不足採。
㈣、按「告訴乃論之罪，如得為告訴之人在偵查中未向檢察官或司法警察官提出告訴者，固得於事實審法院審理中，為欠缺追訴條件之補正，但告訴人仍應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官補行告訴，並由檢察官或司法警察官將告訴狀或筆錄移送法院，法院始得為實體上判決。」最高法院七十七年台上字第一０三五號判決採同一見解。本件告訴人事後於臺灣臺北地方法院簡易庭調查時提出該片ＶＣＤ內尚有「媽媽」等十七首歌曲侵害告訴人著作權云云，惟告訴人並未向偵查機關提出此部分之告訴，則其在臺灣臺北地方法院簡易庭所「提出告訴」，揆諸前揭說明，足徵其告訴並不合法。此外，按「起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起訴之事實，不發生連續關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言」，最高法院四三年台上字第一四０號著有判例。本件檢察官起訴部分既經本院判決無罪，則告訴人於臺灣臺北地方法院簡易庭所追加告訴之部分（告訴不合法），與前揭起訴部分亦無審判不可分之關係，非起訴效力所及，本院自無從合一審判。檢察官上訴意旨仍謂：本案告訴人原告訴被告侵害著作權歌曲二首，於審理中擴張告訴為十七首歌曲，此部分係屬告訴效力所及，原審亦未論述云云，自屬於法無據。
六、此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人指訴之違反著作權等犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明意旨，原審為被告無罪判決之諭知，並無不當，應予維持。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十二 日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志法 官 林 俊 益右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 明 琴中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日